刑诉法 01
开始于2004-8-4 8点 先串讲，后讲题。
简语：《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的若干规定》（六机关规定）
《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部规定）
《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法院解释）
《人民检察院刑事诉讼规则》（检察规则）
刑事诉讼法有三块
总论（基本原理）、制度论（重大制度）、程序论（一个案件的完整发展）
总论 概述
刑事诉讼的历史类型（历史常识） 阶级本质的历史类型
结构形式的历史类型
诉讼主体 专门机关（性质、地位、职权）
诉讼参与人（地位、权利）
基本原则（这种大题一般不考，一般考个3、4百字） 原则的基本含义
坚持原则的必要性
在刑事诉讼法中的体现
如何贯彻执行这个原则
制度论 管辖（一审案件的权限划分，都是成文法） 立案管辖（我国刑事诉讼的特点，外国不讲，只讲审判管辖。决定了刑事诉讼中三种程序运行模式。） 公检法都参加
检察院和法院
只有法院审判
审判管辖（法院组织系统内部审判第一审刑事案件的分工） 级别管辖（纵向）
地域管辖（横向）
专门管辖（普通法院与特殊法院）
特殊情况下的地域管辖
回避（一项维护诉讼公正的制度。） 应当回避的人员范围（who）
回避的理由（why）
回避的程序（how）
辩护与代理（这种制度的发达、重要是因为它反映了人类社会发展中法律职业化、受众专业化的需要 ） 侦查阶段的律师帮助问题
辩护人的范围
委托辩护和指定辩护
辩护人的任务
辩护人的诉讼权利
证据 证据的特点（英美法讲相关性和可采性、大陆法讲证据能力、证明力；我们讲客观性、相关性和法律性）
证据的种类（法律所规定的证据形式、七种（有人讲还要电子证据）；英美法三种有形的、口述的、书面的）
证据的分类（理论上的划分）
证明 证明对象（证明什么问题）
证明责任（谁来证明）
证明标准（证明到何种程度）
强制措施 适用机关（审批机关、执行机关）
适用对象和条件
适用程序
附带民事诉讼 条件
当事人（有很多复杂的情况，有规则和例外）
提起程序
审判程序
期间送达 期间规定不会考试
程序论 立案 材料来源
条件
程序
侦查 概述（概念、特点、内容、原则）
行为（九种）
终结
起诉 审查起诉（步骤、内容、方法）
提起公诉（条件、应当向法院移送的材料）
不起诉（种类、适用条件、应当履行的法律手续）
审判 第一审程序 公诉
公诉
简易程序（条件、特点、转化为普通程序的情况）
第二审程序 上诉、抗诉（主体、理由、方式、撤回、分别上诉、期限）
二审中的全面审查原则（世界上有两种类型，一种是复审制，第二是虚审制。因为我们只有两审终审）
二审中的审理方式
二审中的裁判方式
二审中的上诉不加刑原则
死刑复核程序 死刑立即执行案件的核准权
审判监督程序 提起（主体、理由）
申诉以及相应的处理办法
审判监督程序的审理程序
执行（不是重点，可以不复习） 执行主体
执行依据
多种刑罚的执行程序
刑罚的变更程序（条件、程序）
刑诉法 02
讲题目：
主要考察法学功底是否扎实，不会出大的论述题。都是一些中小档题目，考察知识面，如总论、制度论、程序论各出一题。其中有一道是送分的。还有一道是考察理论功底的。如去年“刑事诉讼法是宪法适用法”，就是考察刑事诉讼法与宪法的关系。
今年不大一样，今年只剩两个老师，可能两道题，一题１５分。基本精神不变，命题总体思路差不多。
第一题，外国学者将刑事诉讼法称为“宪法适用法”？
就是问，宪法给予刑事诉讼法如此高的关注。有的学生讲子法与母法，则没有做出回答。一定是考虑刑事诉讼的特殊部分值得宪法关注。
１、 因为刑事诉讼中牵涉到公民的生命权与自由权的根本权利。因此宪法给予高度的关注。
２、 刑事诉讼中两种国家公权力和国家私权利之间发生了碰撞，刑事诉讼需要调整这两种关系，而宪法恰恰是调整国家公权力与私权利的法律。所以宪法应当关注这个问题。
３、 刑事诉讼的体制问题在很大程度上取决于宪法体制，为了刑事诉讼的改革，其底限一定涉及到宪法问题。
第二题，关于刑诉法１５６、１５７条规定。证人应当出庭，如果不出庭，宣读证人证言。
也就是考察对当今证人制度之改革。
１、这两条是矛盾的。前者规定了直接言辞原则，而后者表明证人完全可以不出庭。这表明了我国刑事诉讼制度中并没有直接言辞原则。
２、直接言辞原则的正确性。强调证人必须出庭，不仅在于实体上保证的真实性，同时在程序上保证了平等的质证权，保证诉讼公正。
３、谈谈对建立直接言辞原则的设想。如强制作证、证人保护等。简单的点一下。
北大经常出题谈法律规定，只要谈出思维的深处，涉及了考点、说出了道理就可以得高分。
第三题，就是送分的。决定不起诉的程序。
以下开始讲课
刑诉法 03
概述
实际上有一个逻辑上层层递进的关系。诉讼、刑事诉讼、刑事诉讼法、刑事诉讼法学。
１、 诉讼与刑事诉讼是种属关系。诉讼包括民事、刑事、行政诉讼，刑事诉讼只是其中的一种。我们必须知道，刑事诉讼与其他诉讼的区别何在？
２、 刑事诉讼和刑事诉讼法的关系，是调整和被调整的关系。刑事诉讼需要遵守法律规则，刑事诉讼法是调整刑事诉讼的法律部门。主要了解刑事诉讼的特征，是基本法、程序法、具有阶级性、具有社会共同性。第二个问题需要了解刑事诉讼法的法律渊源，了解狭义和广义的刑事诉讼法。我们做深层次的思考，需要考虑这样的问题，这些司法解释和规定与立法解释之间的关系是什么，如何评价？我个人认为，我们的做法是不正常的，司法解释有司法解释的方式，也就是通过个案解释的方式，不是通过个案解释，而是制定普遍规则，则侵犯了立法领域。如果都像这样各搞规定，则立法权和司法权合一。这样法官便就有压迫着的力量。面临的问题是，如何面临这些司法解释。有人呼吁统统作废，以后只能搞立法解释。
３、 刑事诉讼和刑事诉讼法学，使研究对象和研究学科的关系。法律的制定，尤其是成文法，再高明的立法者也难以穷尽现实，往往以简单抽象代替具体明确。这些正是一个学科的问题。我们需要掌握刑事诉讼法学的研究对象。
历史类型
１、 阶级历史类型
１） 奴隶制（不掌握）
２） 封建制
３） 资本主义
４） 社会主义（不掌握）
我们需要了解封建、资本历史类型的鲜明对比。我们可以说资本主义虚伪，但是同时要看到，其对封建制度的进步一面，可以说，资本主义刑事制度对封建制度有鲜明的革命性。
（１） 封建中，司法不独立。如古代行政官员担任司法人员。而资本主义社会强调司法独立性，成为一种原则，不仅包括组织体系的独立，以及法官的保障，并为此设立了一系列保障。不仅仅要在整个大系统上独立，就是刑事诉讼本身而言也讲究分离，实行诉讼只能的分离。封建时代，司法人员无所不能，全部包办。而资本主义社会职能广泛分离。
（２） 封建中，有罪推定。资本主义无罪推定。前者需要先招供，入门三分罪。
（３） 封建中，公开不平等，按照身份划分司法规则。资本主义社会法律面前人人平等成为一面旗帜。
（４） 封建中，刑讯逼供公开化，不注重人权保障。无论是我们国家还是欧洲法典，都是公开规定刑讯。在资本主义中，特别强调保障人权、正当程序。
（５） 封建中，实行法定证据制度，资本主义奉行自由心证。
总之，资本主义社会刑事诉讼是对封建刑事诉送的革命。可以说这是人类社会发展到一定阶段的人类共同遗产。资本主义为了反封建通常矫枉过正，现在也有了一些推定制度，慢慢也发展出了证据的限制与不自由规则。资本主义刑事诉讼确实与封建刑事诉讼对立。我们国家刑事诉讼制度的思考，希望真的是社会主义，应当比资本主义更加先进。我们先要学习资本主义的东西然后搞得更好，怕就怕号称社会主义，其实封建主义。比如刑讯逼供既不是社会主义、也不是资本主义而是封建主义。这是一些基本的思考。
２、 结构形式的历史类型
根据表面特征来划分：
１） 诉讼谁来提起
２） 法官在诉讼中的地位（调查者还是仲裁人）
３） 当事人在仲裁中的地位，是否对等
４） 诉讼以什么方式进行（公开还是秘密）
学习中比较重要的是混合式英美当事人主义和大陆职权主义的区别。深层思考的结论，其实刑事诉讼的问题都是共同的，但是解决的手段都有相应的配套制度，不存在谁好谁坏。修订刑诉法中引起很大的争论，究竟是采取何种方式。我国没有判立法，不能搞英美判例制。大陆不见得是反动的，只是模式不同，解决方式不同而已。如向法院提出哪些材料。检察院起诉后，送哪些材料，多好还是少好，但必须有相应的制度发挥有点、抑制缺点。英美法送的少，起诉状一本主义。好处在于法官不会产生预断。法庭审判激烈，但缺陷在于辨方的先知权。于是产生了证据开示制度，“全面开示”。相反地，大陆法国家进行卷宗移送制度，全部材料送到法院，好处是辨方的先期权利保障了，但是法官容易产生预断，法庭审判可能变成走过场。建立了预审法官制度，法官一分为二，一部分预审、一部分审判。材料只送到预审法官处，审判法官看不到。可见英美、大陆那个一定好，各有各的做法。我国从原来的移送制度变为了一本制度但都没有配套制度。我们总要选一个，现在的状态肯定不正常。对这些问题需要思考。
三、刑事诉讼法的立法根据、目的和任务
（一）根据
以宪法为依据，刑诉和宪法的关系是重点。
（二）目的
主要理解犯罪控制和人权保障的问题。但题目太大，不可能出。属于考博士的题目，需要写４、５千字。
四、诉讼主体
（一）专门机关
１、性质
１）从性质上看，三个机关都有宪法定位。法院是审判机关、检察机关是司法监督机关、公安是国家安全保障机关。辨析，法院对审判具有专门权。是否认定一个人无罪是否是法院的专门权力。如公安机关不立案、检察院不起诉，也表明无罪。
２）审判的特点。中立性、被动性、终局性，这些是保证司法权威的前提。
（１）中立性。法院为什么调查取证权要受到限制？刑事诉讼法规定人民法院为了调查、核实证据可以进行勘验、检查、查询、冻结等活动。如何理解呢？必须谈法院的中立性问题，反映了审判权的地位。如果法官完全是中立的，不应当有调查权，否则就不可能是中立的。我们考虑到国情，确立了有限的调查权。第一，开庭前不能搞调查，只能核实证据；第二，钓场方式有限；第三，这些证据也必须经过庭审。但是毕竟与完全中立有一定的距离。
（２）被动性，是应起诉实行审判。如何看待法院主动变更罪名？是与被动性相违背的。
（３）终局性。最终裁定原则，维护法院判决的稳定性。社会必须存在可以信赖的地方。
我们对这些问题要有所思考。
２、组织体系
没什么多讲得，法院分几级设立。注意几个知识点：法院的基层法庭属于什么性质？第一，如排出法庭，不是以及审判机关，而是排出机构，因此上诉到中级法院。第二，专门法院的界别。如铁路法院最高中级，军事法院最高是高院。第三，法院内部的关系，不是领导关系，是审级监督关系，只能通过审判程序才能进行监督。上级法院无权对下级法院就具体案件如何审理发出有约束力的命令。以前，最高法院报告全国情况，今年报告自己内容，反响很好。我们可以看看，运用这个理论来评述最高院对死刑核准权的授权。不是领导关系，如何能够授权？
３、职权
具体来讲，看教材。思考一个问题，法院、检察院、公安的公权力与老白性的私权力有什么不同。第一点，这些权力本身同时含有职责的因素，必须形式不能放弃。私权利能够行使，也可以不行使。第二点，作为公权力和私权利之间的格言。公权力法无明文不得行，私权利法无明文即自由。比如侦查强制检查，对于犯罪嫌疑人拒绝检查可以进行强制检查，则其他情况不能适用。座谈会讨论一个问题，律师会见参与人，会见室有监控，公安部门说没有禁止所以可以做。
４、审判组织
独任制和合议制还要明确审判委员会。合议制（人数）独任制（条件）如何构成看书。我们需要讲我国陪审制的特点。第一，我国是混合陪审制，不是陪审团制。与大陆一样，不同英美。陪审官同法官权力同等。第二，仅仅适用于第一审。第三，我们的陪审是弹性的，不是强制的。第四，我国是否陪审选择权不在当事人，而在法官。原来，陪审制源于法律格言“每个人都有权选择让自己的同类人审判”。１４７条前年考了。
审判委员会，第一，我国的体制下，由其存在意义。我们是法院独立，而不是法官独立。但是审判委员会，未来的改革方向不一定取消，但不能将其变成行政官僚机构，而是业务机构。需要实现专门化，如庭长、处长、主任等等不应加入审判委员会。可以实行审委会分会，由高水平法官参加。第二，审委会的议案范围，重大疑难复杂案件，最高法作了解释。第三，审委会的议案规则，应当先审后议。
４、 检察机关
１）学界对此颇有微词，不应该既是监督机关又是公诉机关。首先，检察机关的地位应当看宪法规定，第二，检察机关的职能大陆法英美法不仅相通。但是检察官机关的监督功能怎么实行需要考虑。比如公诉职能和法律监督职能应当分开。但是学术上应当讲策略，慢慢来，逐步被接受。
２）组织体系。检察院上下级关系是领导机关，实行检察一体化原则，意味着，上级检察院有权就案件如何处理向下级发布有约束力的决定，下级必须遵守。根据这样的原则，探讨一个问题，这样检察院可以不分级办案。一审检察官完全可以以上级检察官身份抗诉，但不前还不是这样。
3）职权。除了公诉机关之外，主要掌握监督环节。这个考察综合归纳能力：
立案监督（对不立案的进行审查，可以指令立案）、
侦查监督（第一，不批捕、不起诉；第二，对侦查中的违法行为可以发放纠正违法意见书）、
审判监督（第一，两种抗诉；第二，对审判过程中出现违反程序的可以提出纠正意见，监督可以，不可当庭提出）、
执行监督（第一，死刑立即执行临场监督；第二，执行刑罚过程中的监督；对执行过程中刑罚变动的监督）。
截止于2004-8-4 11点54分
刑诉法 04
5、公安机关
国家的治安保卫机关。公安机关整体上说属于行政机关。检察院算准司法机关，公安局机关属于各级人民政府的组成机关。参与刑事诉讼的是公安机关的两个具体业务部门，第一，是侦查；第二，是预审。公安机关在组织体系上，看书。有几个问题：
１）公安机关的派出所，是公安机关的派出机构，对外不发生联系，只是内部工作机构。
２）专业公安机关，如民航、铁路、森林，在特定领域内行使职权。
3）但是国家在大型单位厂矿中设立的保卫部，这种机构没有独立的侦查权，只能协助公安机关进行侦查，不能独立地采取强制措施。
4）除了公安机关之外，享有侦查权的：国安、监狱、海关、军队保卫部门、检察院。凡是这些机关的特定领域内的权利，全部由这些机关代替公安机关。唯一的例外是，检察机关自侦案件的逮捕、强制措施必须公安部门执行。
（二）诉讼参与人
１、概述
一般都有概述，讲到概念、特点、诉讼权利等，自己看。理解这个概念时，还需要明确：
１）诉讼参与人是程序法的概念不是实体法的概念。也就是说只有一个人具有诉讼权利能力时，才能成为诉讼参与人。例子：张三杀死李四，李四已经死亡，没有了权利能力。
２）诉讼参与人一定要诉讼过程中享受诉讼权利承担诉讼义务，而不是实体上的权利义务关系，也不是行政上的权利义务关系。因此两种人不算诉讼参与人，第一是，取保候审的保证人，第二是，诉讼活动中的见证人。
３）非司法工作人员。司法工作人员不是诉讼参与人。鉴定人只能算诉讼参与人，不能算司法人员，尤其是公安、检察机关内部的鉴定人员。为什么？其行为产生的效力不同，作为司法人员时，作出的行为是公行为，但作为鉴定人时，只是提出一种证据。
诉讼参与人的范围不讲了，看书。
２、当事人
1）当事人与其他诉讼参与人的不同在于：
（１）与案件的利害关系不同。当事人有直接的利害关系。其他诉讼参与人没有直接的利害关系，要么是为当事人提供服务，要么是应诉讼需要。
（２）参与诉讼的程度不同。当事人全过程，其他诉讼参与人只是参与某个环节。
（3）行为或者事件对诉讼法律关系的影响不同。前者有重大影响，后者则没有如此之大。举例，法庭上被告突然死亡，则导致诉讼终止，证人死了则不同。
2）诉讼权利能力和诉讼行为能力
权利能力就是取得某种权利的资格。行为能力就是有独立享受权利、承担责任的能力。权利能力从出生到死亡。实体法和程序法上行为能力的不同在于，前者有三分法，但是在程序法上只有两种，无行为能力、有行为能力。这个问题相当重要。根据这个，有几点需要明确：
（１）既有权利能力又有行为能力就是独立的当事人。
（２）有权利能力没有行为能力一定会产生法定代理，但是当事人的主体资格不发生变化。如被告是未成年人，没有行为能力，法定代理人可以代为诉讼活动。
３、具体当事人，看教材。如犯罪嫌疑人律师帮助问题、辩护权为题、最后陈述问题等特殊的不同于其他的权利需要注意。
４、其他诉讼参与人
主要讲两个问题：
１）法定代理人和诉讼代理人的区别。
（１）产生的根据不同。前者是基于法律的规定，是固定的。诉讼代理是基于当事人委托，是临时的。
（２）代理人的范围不同。法定代理人范围是明确限定的，而且是依次优先关系。诉讼代理人非常广，凡是可以做辩护人的都可以。
（３）被代理人不同。前者一定没有诉讼能力。后者都可。
（４）授权范围不同。前者可以以自己名义活动，可以做出与被代理人意见不同的，除非违反有利被告原则。诉讼代理人不能以自己名义活动，也不能与被代理人自己意见相违背。法定当事人可以行使一部分当事人权利，但与人身密不可分的除外。
２）翻译人员
（１）翻译费用。牵涉到有权用民族语言问题，必须转化为国家义务，必须有义务方。在刑事诉讼中国家提供翻译费用。但是外国人需要自己承担费用。但世界上，就刑事诉讼上来说，没有这样的情况。
（２）共同犯罪中，共同被告不可互相作翻译。防止串供，同时牵涉到刑事责任的分担，以免错误。
五、基本原则
（一）专门机关行使不同职权原则。第三条
（二）严格遵守法定程序原则。一般讲到意义、必要性。
1、强调程序的重要性。程序的作用：
第一，分化权力，防止滥用；
第二，程序本身具有自己的独立价值，在于它尊重了诉讼主体的尊严和价值，保证诉讼公正。（违反程序而导致撤销原判、发回重审）
第三，程序克服人的恣意起到了作用，强调主体之间的平等性。相同的事采用相同的规则。美国威廉姆斯法官说到“美国法律的大多数法律是程序条款”。正是程序将法治区别于恣意的人治。
2、程序易于用来出案例。如果我们不知道从何下手：
第一，管辖是否有问题。
第二，诉讼主体是否适格
第三，启动诉讼的根据是否合格
第四，进行某诉讼程序手续是否完善
第五，诉讼程序是否按照法律规则
第六，结合诉讼程序的法律文书是否完备
第七，结束诉讼程序法律手续是否齐全
第八，期限
（三）法院检察院依法行使职权原则
这个原则与西方的司法独立不同。
１、我们的独立不是建立在三权分立，不独立于立法。还不如五四宪法。
２、法院检察院作为整体独立，不是法官个人独立。审委会、检委会总有存在空间。
（四）审判公开原则
１、什么叫审判公开
１）审判信息的公开。开庭审理前公布案件、案由、时间、地点等信息。
２）审理过程公开，除了合议。向新闻和大众公开。
３）审判结果公开，公开宣告判决。西方还需要公开心证的公开，也就是宣告判决理由。这也是西方法学巨匠产生的原因。
２、不公开的情形：国家机密、个人隐私、未成年人三类
３、不公开案件需要注意的是：
１）共同犯罪案件中一个被告具备条件，全案不公开
２）不公开只是针对社会而言，不是针对当事人
３）不公开审理的案件，需要宣布不公开理由
４）不公开审理的案件，宣判需要公开
（五）两审终审
１、只有地方各级法院才有两审终审，最高院一审终审
２、调解没有两审终审，一审终结
３、上诉和抗诉时二审的前提，否则没有二审
４、死刑案件两审以后仍然不能生效，还要死刑复核程序
５、理论前沿。两审终审，有人提出要建立三审终审。包括死刑案件三审，以及其他重大、涉及地方利益等等。要知道有这么一种看法。就我个人言，两审搞好就不错了。两审中都存在很多问题，而审维持原判的比例非常高。先做好再说，否则太理想化了。
（六）不能追究刑事责任的不追究
主要掌握两个：
１、那些不追究责任（六种）
２、不同阶段发现这些情况的如何处理。
（七）刑事司法协助
１、来源。
１）国际条约
２）双边协定
３）互惠
２、我国承认的司法协助的方式
１）代为文书送达
２）代为调查取证
３）引渡
４）我国不承认互相和承认、执行判决
刑诉法 05
管辖
（一）立案管辖
1、法院管辖
1）告诉才处理的案件
在一般情况下，将诉权授予个人。如果受到强制的时候才可由近亲属、检察机关起诉。这几类案件本身是否犯罪、是否有社会危害性，取决于被害人感受、认知、评价。一般排斥公诉。
2）被害人有证据证明的轻微刑事案件。具体看书。可以自诉，但不排斥公诉。主要目的是节省诉讼资源。社会危害性，不完全取决于被害人的感受、评价、认知。如果对于社会有危害性，公诉人可提起，如重婚罪。
3）公诉转自诉的案件。这是一个畸形的产物，９６年世界上没有这样的规定，修订刑诉时，为了保护犯罪嫌疑人的权利，同时兼顾被害人权利。实际上是给被害人画饼充饥。除非是公安、检察机关被收买，否则被害人也无能为力。同时法院也不愿意处理。几乎也没有发现什么案例。其实没有实际意义。
２、检察院
１）贪污贿赂案件
一共有十二种，具体看检察院规则。
２）渎职犯罪
一共三十四种，实际上超过了渎职犯罪，还包括滥用职权的部分。准确地，应当说是职务犯罪。很难记，在检察院受理的案件，一定要与公职行为有关。
３）国家机关工作人员利用职权侵犯公民民主和人身权利的
一共七种，看书。最主要注意的是，犯罪主体的特定要求，一定要使国家机关工作人员。一般主体，则不由检察机关管辖。
３、公安机关
剩下的基本都是公安机关管辖，除了特殊领域。
立案管辖执行中，需要处理一些特殊问题，考北大不考那么细，司法考试会考。
（二）审判管辖
１、级别管辖
１）中级法院管辖的刑事案件
（１）管辖危害国家安全
（２）可能判处无期徒刑以上的
（３）外国人犯罪案件
２）高级人民法院
３）最高级人民法院
绝大部分案件由基层人民法院、中级法院进行一审审判。为什么？第一，中级和基层法院与犯罪地接近，便于诉讼，司法资源节省。第二，高级法院和最高法院主要承担第二审和死刑复核，进行合理分工。第三，与法院结构相符合，调解法院负担能力。
５） 级别管辖的变通。管辖权转移是单向的。上级法院可以审判下级案件，但是下级法院不能审判上级法院的案件。基层法院认为应当判处无期徒刑以上的，必须移送管辖。
２、地域管辖
１）一般原则
犯罪地为主，被告人居住地为辅。
（１） 犯罪地，经历了一个变化过程，从广义犯罪地（管辖权法院太多），现在法院解释认定就是行为地。在财产性犯罪中，性味地和结果地都作为犯罪地。犯罪地不当然包括抓获地。需要记住，刑法一条原则，普遍管辖原则。那就是抓获地中级法院有管辖权。
（２） 被告居住地更为适宜：第一，犯罪地难以确定；第二，在居住地危害更大；第三，与被害人同一居住地。
２）地域管辖争议的解决方式
按照一般原则不能全部解决问题，会出现几个法院都有管辖权，如多个犯罪、多个犯罪地。民事诉讼一般抢着管，刑事案件推着管。有影响的案件就抢了，如张军案。
（１） 优先管辖。最先受理的法院，同时注意，凡是有管辖权的法院不得不受理。
（２） 移送管辖。民事中的移送管辖与刑事中的移送管辖不同。这里的移送管辖是指管辖权的移送。
（３） 指定管辖。异地指定管辖。一定要是共同上级进行指定。
３）专门管辖
我国牵涉到两个，第一，铁轮运输法院、第二，军事法院。内容看书。讲几个问题：
（１） 在共同犯罪中，有军人，有地方人员，各管各的，分案处理。
（２） 铁路运输法院与地方管辖有争议，一律地方法院管辖。
（３） 地方人员犯两种罪由军事法院管辖。军事机密、破坏国防工事罪。
４）特殊情况下的管辖
纯粹是法院解释中的。类似民事法院中的专署管辖。一般有八条，看书。我们这考试考这没有意思。
回避
一、 人员范围
哪些人存在回避问题，一般包括侦查、检察、审判、书记员、鉴定翻译人等。看书。几个问题：
（一） 回避人员范围的特点
与国外相比的特点：
１、不仅针对法官和陪审员。外国因为，法官和陪审团决定案件的结果，不需要管。我国恰恰不是审判中心主义，而是流水线。宣告无罪率极低。
２、我国回避人员不仅指承办案件人，还包括又决定权的领导。这也符合我国国情。我国法官不是个人独立。
（二）另行组成合议庭
（三）证人不存在回避问题。证人具有人身不可替代性，证人身份优先。
（四）律师不得在配偶所在法院辖区内执业。我们的方法是反的，别人管有决定权的人，不管律师。可见我们的立法态度是视律师为异己。这就是荒唐的律师回避现象。
二、回避的理由
说明我国只有有因回避，没有无因回避。我国认为无因回避浪费资源，没有作用。但英美很多，一般辩方六次，控方三次。２８条讲了四条理由。第五条理由是根据２９条推导出来的。“请客送礼”解释。但其四条理由和第五条在程序的要求上不同。前四条只要说明理由，第五条还要提供证据。对于无因回避，审判长当庭驳回，而且不允许复议。
三、回避的程序
回避提出主体（三种情况：申请、自行、指令）（封建的东西肯定不如资本主义）、提出回避的时间、有权决定的机关。
四、回避要求提出后，决定做出前的法律后果
（一）审判人员停止任务
（二）侦查人员不停止任务
辩护与代理
（一）辩护、辩护权、辩护制度之间的关系
辩护权是前提，辩护制度是辩护权的保障。辩护是辩护权是辩护制度的外化。辩护制度反映的是被告权利的制度，反映的是与政府对立的私权利保障的制度。
（二） 侦查阶段的律师帮助的问题
这在我们国家很别扭。９６年前，只有到审判阶段才行。９６年后，在审查起诉阶段可以请律师。
１、 第一次讯问之后或被采取强制措施之日起
２、 对特定的案件有特定的审批程序，涉及国家机密的，侦查机关批准。一般就不需要申请，但是实际上都需要申请。
３、 律师受理后的工作。会见、向侦查机关了解涉嫌罪名、向犯罪嫌疑人了解情况、申请取保候审、监视居住。但是实际上，只能问罪名，别的不能问。所以出台了“二十三条”规定，可以问案情。
４、 侦查机关派员会见问题。我们又是反的。按照国际公约，律师会见犯罪嫌疑人，执法人员可在看得见，但听不见的地方在场。可见要维护律师与当事人之间的秘密性。我国甚至还有监控录音录像。
５、 会见的时间安排。一般犯罪是４８小时安排，几种犯罪是５日内安排。教材。
律师还不能成为辩护人，那是因为不可以调查取证。
（三） 辩护人的范围
1、正面范围（哪些人可以当辩护人，三种人）世界上，也只有律师才干得了刑事案件。
2、禁止范围。除了刑诉规定还要看法院解释，有七条。看书。特别提到后面四种，如果是被告人近亲属则可以。还有很多特定性限制要求，比如法官历任两年内，只能请两个辩护人（不合理），只能替一个共同犯罪人辩护（合理）。
（四）委托辩护和指定辩护
是得到辩护资格的两种方式。明确：
１、 这两种辩护的关系。委托辩护是原则，指定辩护是例外（没有委托辩护的基础）。要不要辩护人、谁当辩护人都是辩护权的内容之一，即使是应当指定的情况。
２、 指定辩护的情形：刑诉规定三个应当一个可以，但是法院解释又增加了好几个可以如，共同犯罪中有的没有委托等，是有道理的，看书。
３、 指定什么人。法律规定是承担法律援助义务的律师。指定辩护不收费。这里面有讲究，不给律师钱是没道理，但是存在法律援助制度。法律援助是对穷困救济的制度。开始是个人的慈善行为，但是没有生命力。到了上世纪７０年代，进入社会救济阶段，大财团设立基金。但也不能普遍化，９０年代后，法律援助成为了社会公共职责，基于法律平等观。包括了法律救助的平等，于是产生了现代法律援助制度，国家从财政中划拨资金建立法律援助系统，向系统中律师发放薪水。我国刑诉法规定是超前的，原来是强制摊派法律援助案件，９６年以后做出了规定，但是实际的法律援助基金实在太少。实际是执行不了。实践中，还是摊派案件。
４、 指定辩护不要怎么办？张君不要律师。我个人认为不要辩护人是当事人的权利。
（五）辩护人的任务和诉讼地位
１、实体、程序、如何提供法律帮助
２、地位，一般特征，与公诉人的关系、与审判人、犯罪嫌疑人的关系。教材都有。看。要讲，需要注意：
１、辩护人无论如何不能充当控方的证人，很多国家辩护人有拒证权。我国虽然没有拒证权，但也不能充当证人。律师是专门的利益维护者，不可以出卖当事人利益，不能充当控方证人。否则，制度将被彻底破坏。有的律师每揭发按包庇。
２、辩护律师没有义务帮助控方论证一个合理的罪名。辩护和控诉是反证和本证的关系。我们实践中，辩护人经常说被告不是此罪是彼罪。这与其根本职责相违背。
（六）辩护人的诉讼权利
我们一般教材写的很清楚。我们学习过程中，主要体会，律师作辩护人和其他人做辩护人诉讼权利不一样。十几项权利有三种模式。第一，是辩护人就有的；第二，辩护律师是完整的、其他辩护人是受限的；第三，只有律师有，其他辩护人没有的。总结一下。自己看。反正，一般人当辩护人没法干。
辩护人的保护问题是热点，牵涉到探视权、维系与当事人关系的权利（保密、言论免责权），一般了解就可。
截止于2004-8-4 17点33分
刑诉法 06
开始于2004-8-5 8点01分
证据
一、 证据的特点（三性）
1、客观性
强调三层意思：第一，作为证据使用的只能是一种事实，不能是一种观点、理论、学说。第二，在实物证据中，复制品不能成为证据。（实物证据中的传来和原始是看提取机关）第三，在言辞证据中，能够具有证据价值的只能是对案件事实的陈述，而不是分析、判断和推测。（西方称为“意见证据规则”，在其中，唯一的例外是专家证言，我们国家叫专家结论。）例子（丁丁历险记盗版案、韩国汽油走私案）判断问题需要继续分析，排除的只是推理性判断，体验性判断是可采的（根据感受直接得出的结论）。
2、相关性
又称作关联性，是指任何证据都必须与案件有联系、具有实际意义。需要强调的是，诉讼中的证据一定与诉讼程序联系在一起。诉讼程序就是诉讼证据运用的场所。这需要改变这种观点，就是证据是对案件事实的客观反映（不论发现与否），这是将诉讼中的证据与一般意义上的证据混同起来。当证据不能作为证明根据的时候，就不是诉讼上的证据，就不具有我们所说的关联性。
相关性是很复杂的问题，很难在现实中穷尽相关性的情况。同时，看似的相关性也可能出错。有三类必须排除相关性：第一，类似行为（在其他案件中有相类似的情况，只能作为侦查线索，但不能作为认定案件的证据）；第二，品格事实（这只能解始动机问题，不能解决犯罪问题。这个问题比较复杂，有的国家明确规定不能作为证据。但复杂之处在于，英美定罪和量刑是分开的，因此不会作为证据。我国虽不影响定罪，但一定影响量刑，因此不能完全说不是证据）；第三，表情（与现代的证据裁判原则相违背）。
３、 法律性
合法性不能涵盖法律性的全部内容。
第一，收集证据的程序要合法。我国刑诉法４３条规定，严禁用刑讯、威胁、引诱的方法收集证据。（对这条的理解：对这条的意义，规范程序、保护人权；对含义有所了解，刑讯不仅包括肉刑，还包括变相肉刑（疲劳战）、药物；暗诱，诱导性发问，所提的问题中包含有期待回答的内容（全能用是或否来回答，并能得出完整的程序）。诱导性发问只对主询问方禁止，对反询问方不能禁止诱导性发问，只是其反证本质决定的。“非法证据的排除规则”，这在我国引起很大争论。法院解释６１条引进了有限度的非法证据排除规则，“如果用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗方式取得的，查证属实的，证人证言、被告人供述，不能当作证据使用。”可见，我们对实物证据没有排除，同时这条规则应用起来比较困难。我们的立法中缺乏司法审查机制、缺乏程序性审判机制。（中外法学《审判中的审判》陈瑞华），会有很大启发。
第二，要采取法定的证据形式。我国刑诉中规定了七种证据。证据有两个构成要素，第一是载体，第二是信息内容。一般决定证据类型取决于载体，唯一的例外是书证。我国对于属于法定证据之外的证据如何看待和使用。
（１）测谎。大陆国家禁止测谎，美国现在只有四个州用。我国９０年立项，９１年生产。测谎结果不能作为证据使用，由于：作为证据使用既没有必要也不可行；承认有风险和误差（只在统计学上有意义）；更为严重的是，我国司法审查机制几乎为零的情况下，轻易使用测谎极易导致刑讯逼供。
（２）辨认。本身刑诉法中没有，但是侦查过程中经常使用。辨认只是审查证据的手段，不能作为证据使用。
（３）诱惑性侦查所得。早期在美国刑法中称为“警察圈套”，属于一种积极的抗辩事由，目的与诱惑侦查不同，前者以制造犯意为目的。诱惑侦查只是提供犯罪条件，获得很多国家支持，我国实际也在用。诱惑侦查得来的证据不能公开使用，如果要使用必须转化为其他证据形式。
第三，要经过法定的质证程序。所用用来定案的证据都需要在法庭上经过控辩双方质证，否则就没有证据能力。刑诉法颁布后，出现好几起类似案件，法院将自己调查的证据直接运用于审判。法庭辩论过程中，出现新的证据，恢复法庭调查阶段，重新质证，否则不作为证据。
二、种类
１、物证和书证的区别
主要是对案件的证明方式不同，物证以三种方式发生证明作用：存在状态；外部特征（如笔迹、痕迹）；内部属性（如解剖结果）。书证以其记载内容发生证明作用。（如账册、反动标语、分赃计划）。注意三个问题：第一，并不是所有的文字材料都是书证（如教材遗落在现场，但书上的签名可以成为书证）；第二，书证不一定写在纸张上；第三，可以同时兼有物证和书证的双重属性，书证优先。
２、证人证言
第一，证人只能是自然人。１）只有自然人才有感知能力、记忆和表述能力。２）只有自然人才能出庭接受询问。３）只有自然人才能承担伪证罪责任。出于这一点，单位或组织出具的材料只能作为书证。
第二，证人作证应当坚持个别化原则。座谈会材料不能作为证据。证人不能旁听。
第三，证人作证应当亲自作证，具有人身不可替代性。有原始证据则不采纳传来证据。经常出现，证人与其他诉讼角色重合的情况，证人资格优先。
第四，证人的作证能力。如何理解４８条规定，“生理上或精神上有缺陷或者年幼（以至于）不能辨认、正确表达的不能作为证人”。因此不能笼统地排除幼年证人。作证能力不能简单否认，首先应当推定每个人都有作证能力。问题在于否定作证能力，必须通过鉴定结论。
第五，证人作证权（证人证言保密，只能是侦查阶段，审判阶段不能保密。证人有权要求补偿，证人的作证义务指向国家，则应当国家负担。）
３、被害人陈述
被害人陈述有三部分：陈述、分析判断、请求。能够作为证据的只是第一部分。
４、 犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
第一， 刑诉４６条“口供补强规则”。只有供述没有其他证据的不能定罪处罚。
第二， 同案被告人的口供的证据形式。实践界有种学说，同案被告口供对于他人是证人证言。实践上这样做，往往是因为没有其他证据。应当仍然认为是口供，载体决定证据种类，因此不是证人证言。因此为了避免这种观点，西方建立了“污点证人”制度，称为“政策性放弃”。这样，证据的可靠性是稳定的。如果是被害人的话，翻供就麻烦来。同时，公共当作证言，是通过互证其罪的方式，得到自证其罪的结果。同时这种案件经不起时间的检验。如果将口供当作证言，则实际上就是按照口供定罪。在两种情况下例外，在牵连犯罪中，可以互相作证，如盗窃和销赃案件、包庇和窝藏。共同犯罪中，共同犯意之外的罪名，可以作证。
５、 鉴定结论
１）鉴定主体只能是自然人，而不是单位。因为鉴定与鉴定人的专业技能密不可分，还需要出庭接受询问。如果鉴定结论只有公章，没有鉴定人签名无效。只有签名的有效。在坚持单位或个人是鉴定主体时，态度不同。如果多人鉴定出现分歧，则前者需要少数服从多数，后者是分别出具鉴定结论。鉴定是科学问题，不应当采取少数服从多数，唯一的例外是医疗事故鉴定（卫生部行政规定）。
２）鉴定结论是在于补充裁判者对于事实认识能力不足，因此只能鉴定专门事实问题。第一，只能涉及事实领域，不能涉及法律领域。第二，鉴定涉及的只能是专门事实，而不是普通事实（常人知识）。
３）鉴定结论只是证据的一种，没有当然的高于其他证据的效力。鉴定结论与其他事实不符，不能仅以鉴定结论定案。
鉴定体制是大陆模式，英美是专家证人制度。我们国内有的说法称鉴定人是专家证人。这是两种不同的模式。鉴定人是封闭的规范模式，专家证人是开放的非规范模式。有共同的问题要解决，第一，资格问题，大陆法是事前审查，建立考核制度和名册制度。英美法是事后审查，什么人都可以做专家证人。第二，要解决中立性问题。在鉴定体制下，法院和检察机关没有实验室，警察局实验室只起到固定样材的作用。鉴定机构社会化，法院应申请委托。专家证人制度，采取对抗制度。第三，控辩双方平等的参与权问题。大陆法系建立了技术顾问制度，控辩双方可以自行聘用。不论是英美还是大陆，都有相应的配套制度。我们就怕非驴非马。
６、 勘验检查笔录
我国十分重视，因为我们国家警察不足。笔录由三部分构成：文字记录、现场绘图、照片。很多人不知道照片是什么证据，如果是笔录的附件，就是勘验笔录。如果是单独的就是视听资料。
７、 视听资料
１） 视听资料不仅有录音录像资料，计算机资料也被认为是视听资料。有人认为应当建立电子证据。
２） 多媒体出示证据如何看待。如果本来是视听资料的可以，如果本身不是的，不应当支持。三维证据放在两维是否科学有很大疑问。
三、分类
１、证据分类的主要目的
１）实物证据和言辞证据，具有互补性，需要采取不同的收集程序和认定方式。
２）传来证据和原始证据，强调要使用原始证据，没有原始证据则需要最接近的传来证据。西方有“传闻证据规则”和“最佳证据规则”。
３）不利于被告人和有利于被告人的证据，强调收集证据的全面性。
４）直接证据和间接证据，强调不能夸大证明力。
２、容易出错的
１）实物证据（物证和书证、勘验检查笔录（不是对语言的固定，而是对实体状态的固定）、言辞证据（证人证言、被害人陈述、口供、鉴定结论（书面化的个人意见，还要出庭接受询问），视听资料比较复杂，如果以声音的内容作为证据则是言辞证据，如果以环境、声音音质等则作为实物证据。
２）原始证据和传来证据的划分标准不是以法庭为标准的。我国将公检法作为整体为划分标准。这里的传来，各种证据的传来方式不同。如言辞转述、书证复印、物证提取（不能以复制品作为证据）、
３）不利于犯罪嫌疑人和有利于犯罪嫌疑人的证据。还有两种叫法，有罪证据和无罪证据（法大）、控告证据和辩护证据（人大）。控诉证据和辩护证据与我们有相同的成分，但是控诉证据和辩护证据的说法是一个英美的外来语。在英美体制下是行得通的，公诉人不承担法律监督职责。我国体制与此不服，检察机关有责任提出有利于犯罪嫌疑人的证据。有罪证据和无罪证据，这种分类只有定性分析，没有定量分析，不好归类，如１７周岁（１６岁以上１８岁以下）。这种分法也不符合实际情况，往往是罪重还是罪轻。
４）直接证据和间接证据的分类标准是不科学的。是否能够单独认定主要事实，这个标准将导致没有任何直接证据。直接证据也必须查证属实，就涉及其他证据。直接证据就是直接包含犯罪人是谁的信息。间接证据就是不直接包括犯罪人是谁的信息。这一类错误是高级错误。第二类的是低级错误，直接给我的就是直接，别人给我的就使间接的，这是原始和传来的划分。
四、证明
１、证明对象
属于需要用证据加以证明的事实。证明对象的概念都是抽象概括的，而具体实践中都是具体的。一定与实体法上的犯罪构成联系在一起。
免证事项：众所周知的事项；预决事项（一个已经生效判决中确定的事实）；推定事项（一个基础事实的存在就推定一个事实的必然存在，标准推定是不可推翻的，完全免除证明负担。我国不存在标准推定。我国有非标准推定，巨额财产来源不明罪、持有（枪支弹药、毒品）罪，控方只要提出基础事实，辩方负责推翻。有的学者提出这是证明责任倒置，但者不是标准推定，而是改变分配）
２、证明责任
法官本身不是证明责任，一般被告不承担证明责任。只有两种情况，被告负有一定责任，但是罪名相应减轻。证明责任的核心在结果责任，不在于行为责任。在一般意义上，谈证明责任没有意义，双方一定会积极举证，证明责任的产生就是为了在疑难情况下确定证据负担。
３、证明标准
解决证明必要程度的问题。英美法叫排除合理怀疑，大陆法叫法官内心确信。这实质上是一致的，承认证明标准是一个主观标准。我国长期以来认为证明标准是客观的。也就是传统上的客观真实。认为，一定能够证明案件的真实情况，叫做证据确实充分。这是可以脱离认识主体存在的。有兴趣《法学研究》０１年第一期。证明标准只能是主观的，不能是客观的。否则是否认认识的有限性，物质存在的空间性。关于现行的确实充分的标准，特别强调了一点，一定要意识到这个标准只是做有罪结论的标准。当说一个人无罪的标准，不能用这个，反证不需要形成逻辑链条，只需要否定本证的完整性即可。
确实充分的两个基础，基本事实确实充分，只是量的问题，不是质的问题。在现实中，转变为事实基本清楚、证据基本充分。
刑诉法 07
强制措施
一、 概述
１、强制措施的特点
同刑罚、行政处罚、民事强制措施分析。从性质、适用机关、法律分析、法律后果、
２、体系
1）对人的自由的强制
2）对物的强制
3）对隐私的干预
我国只是对自由的强制，对物的问题作为侦查的内容，但有其局限性。隐私权的干预有监听、采样等，我国在实践中广泛的采用，但是缺乏法律的规范，违背了程序法定原则。法律规定强制措施的重要目的在于限制权力的滥用。
３、适用原则
１）必要性原则（因为是对人身的处分）
２）比例性原则（大体上需要考虑轻重，我国以羁押为常态）
３）司法审查原则（我国几乎为零，三个应当奉行的要素：司法令状主义；通过司法程序审查；对于不当羁押的救济程序。我国不是法官签发令状、也没有听证，超期羁押也没有任何救济手段。运动式的整顿结果不是一件正常的事情。对于批捕权有很大的争议，有的建议交给法院，检察院的人认为，只要不是一家的就行。交给法院就一定比检察院水平高吗？这不是问题的所在。原因在于，第一，法院是中立的不是追诉的一方，第二，交给法院之后需要进行司法程序，总是要比检察院公正。但是斗争的结果，检察院愿意交出自侦案件的批捕权交给法院，但法院不要。如果捕错人就要法院赔偿，所以不要。）
二、拘传
１、性质
是强制接受询问的强制措施。
２、适用机关（公检法都可以）
３、适用对象（未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人：第一，只能适用于被追诉人，不能适用于其他诉讼参与人；第二，未被羁押，已经羁押的叫提审）
４、拘传和传唤的关系
民事诉讼中拘传是以传唤为前提，刑事诉讼中不以此为前提。为什么不一样：民事诉讼中的拘传是惩戒性措施，已经出现了某种妨害诉讼的行为。
５、拘传的程序规定（法律手续、凭证、立即询问、没有羁押效力、记录询问实践、时间限制、禁止连续拘传（并不排斥多次拘传），立法上需要解决，两次拘传之间的间隔问题。）
三、取保候审、监视居住
１、适用对象。取保候审和监视居住的适用对象相同，一般是比可能判处较轻刑罚的犯罪嫌疑人、被告人。还有一些特殊情况。公安部规定规定６４条中不能适用的：累犯、集团主犯、自伤自残逃避、暴力犯罪。这两种措施不能同时使用、也不能轮换适用。
２、取保候审的方式
两种：第一，人保；第二，保证金保。这两种方式只能用一种。对于未成年人只适用人保，不适用保证金保。
保证人条件，条件需要同时具备。保证人如果没有履行保证义务导致被告证人逃跑：第一，罚款1000-20000；严重的追究刑事责任；故意帮助，还有附带民事诉讼的，承担连带责任。
保证金保的金额，刑诉法没规定。公安部也没有准确数额。检察院规则规定，不能少于1000元。世界上也没有准确的指标，但认为收取过重的保证金是不合适的。我国收取保证金过重很多，如非经济犯罪108万。有的写白条强制赞助而吞没保证金的。
3、应当遵守的规定：都遵守的：不得干扰证人、随传随到、不得毁灭证据，取保候审，未经批准不得离开市县，监视居住不得离开住处或指定居所。有的指定到看守所居住。监视居住在实践上基本变成了羁押。取保候审可以会见他人，监视居住未经批准不得会见他人（律师和家庭成员之外人）。
4、期限问题。取保候审12个月，监视居住6个月。究竟是三机关总共十二个月，还是分别十二个月。应该是总共，因为目的都是为了审判。所以期限一定是到审判之日。公安部规定、检察院规定都认为可以独立搞。无非是再收一次钱，尽量拖延时间。还有双规、留置问题。
四、拘留
１、性质。在紧急情况下采取的限制人身自由的强制措施。只有公安和检察机关可以采用。
２、适用条件。公安七种。检察院两种，犯罪后企图自杀、逃跑；毁灭、伪造证据。
３、期限。转逮捕或者释放。不能持续到审判阶段。我国拘留和逮捕一样，产生羁押效果。拘留的期限最长３７日。世界上最长的拘留时间是日本７２小时，必须在其间由法官决定是否羁押，拘留率不到１０％。我国还认为时间短。
五、逮捕
１、性质。是可以在拘留之后采取，也可以直接采取。
２、适用机关，经过人民检察院批准或决定、法院决定，公安机关执行逮捕。第一，逮捕中审批和执行机关分立。第二，检察机关的批准与决定。第三，法院决定逮捕的情况，自诉案件中需要逮捕的，公诉案件没有逮捕被告，严重扰乱法庭秩序构成犯罪的。
有两种特殊的犯罪嫌疑人需要特殊机关审批才能逮捕，第一，人大代表。规定对于人大代表需要经过人大或者常委会同意之后才能逮捕。但是如果干了好几级代表，必须取得全部同意，有的还要报告、备案。表明我国立法高于司法。对无国籍和外籍犯罪嫌疑人逮捕时，（８３年胡耀邦批准的五机关联合规定，后来检察院规则引入），如果犯危害国家安全罪，最高检经外交部同意批捕。一般犯罪，同时征求同级政府的外事机构才能同意逮捕。这个是超国民待遇的体现。这个规定没有合理性，不主张有这样的特殊规定。
３、逮捕的适用条件
一般有证据、罪责、人身危险性条件。这三个条件中，后两个没有什么实际意义。有证据证明犯罪行为发展过程。９６年前，犯罪事实基本查清，９６年收容审查取消（原来是作为刑事前置的措施），将逮捕条件改为，有证据证明有犯罪事实。想适当降低逮捕条件。可是逮捕的比率上升了。因此六机关规定了三个条件：有证据证明发生了犯罪；有证据证明是犯罪人实施的；有证据已经基本查清了。这样具体化之后，逮捕条件更严了。从我国而言，逮捕的条件应当严格，因为我国逮捕有羁押效果。严的缺点在于，不是轻易的逮捕，而释放变得困难。我国还有个特殊的国家赔偿法，所以往往以更大的错误掩盖过去的错误。今后的根本出路在于，建立独立的羁押制度，将逮捕仅仅作为行为。
５、 逮捕的程序
附带民事诉讼
一、条件
１、以刑事案件的成立为条件。主要原因，对于被告是否构成犯罪的情况不稳定，同时不同的结果会有不同的处理。需要看是否有合并处理的基础。如果在侦查、起诉阶段提出附带民事诉讼，则撤销案件、或者不起诉，则刑事案件消失了。附带民事诉讼也将不能存在，一是提出正式的民事诉讼，二是检察院规则和公安部规定可以进行调解。虽然用调解一词，只不过是促成和解，并不消灭诉权。因此没有本质的意义。到了审判阶段，附带民事诉讼不可能消亡，含有合并审理的基础。经过审判之后，刑事诉讼可以宣告无罪，民事诉讼也可以进行判决。
２、被害人遭受的损失必须是物质性的。什么叫物质性损失，也就是可以用金钱计算的。相对应的就是精神损害。不能作为附带民事诉讼的赔偿范围。现在有很大争议，很多国家有规定，我国不吐口。历史的原因，７８年起草刑诉，我国有个很传统的观念，社会主义国家精神不能作为商品也不能用金钱衡量。我国民法通则已经承认了精神损害。这将造成重的捕赔，轻的赔。目前的法律还没有突破的方法。物质损失的范围，一种是积极损失、一种是消极损失，前者是实际造成的损失，全额损失。后者是消极损失，本来可以得到了利益，分为必得利益和可得利益。对于可得利益如何判断？我国认为必得利益属于请求范围，可得利益不能属于请求范围。刑事诉讼中不能附带婚姻诉讼（如虐待罪不得要求同时判离）
３、被害人的损失是由被告人直接造成的。需要因果关系。现实中大量的刑事案件是民事案件引发的。刑事案件不能解决此前的民事纠纷，不可以作为附带民事诉讼的解决方式。
二、当事人
原则上原告和被告相同。但是实践中有很复杂的情况。
１、 原告。
１） 如何理解刑诉７７条规定。第二款“如果是国家或者集体财产遭受损失，检察机关可以提起附带民事诉讼”。这是一种选择性授权，而不是排他性授权。国家集体财产受到损失，首先是被害单位可以作为原告提起诉讼，检察机关在被害人不提起诉讼时可以提出。这是针对现实情况安排的，在实践中有些单位不愿意提出诉讼，害怕乌纱不保。（北京建材公司拒绝承认丢失案）一怕查出问题，二怕影响信誉。检察院提出附带民事诉讼的身份如何看待？检察院规则很虚伪，认为不是原告，是公诉人，而且不进行调解。
２） 如果说，被害人已经死亡，谁可以作原告。法院解释，近亲属可以作原告。这个规定有问题，应当是法定继承人，属于死者的遗产部分。可以彻底解决纠纷。近亲属范围太广，将来可能引起遗产纠纷。
３） 如果，白害人是未成年人，监护人可以代为提起附带民事诉讼责任。原告应当还是本人，同时列明法定代理人。
４） 没有法律规定，但实践中需要解决。理论上争论很大，因为治疗和安葬被害人的损失谁作为原告。第一，认为是代被告人履行义务，可以做附带民事诉讼原告。这样可能产生原告，同时与被告人的关系很难说清。第二，作附带民事诉讼的原告，被害人为被告。属于无因管理。有两个问题，案件关系十分复杂。恐怕在情理上难以接受。第三，充当第三人，参加到无独立请求权的第三人，看上去是比较好的方式。但是如果被害人不提起附带民事诉讼，那么……。第四，应当有规则和例外，如果被害人提起，作第三人，如果不提起，则提起独立的民事诉讼，以被害人为被告。但是这个问题仍然没有定论。
２、 被告
１） 没有被追究刑事责任的共同致害人。法院解释中说，他们可以作为共同被告，承担连带责任，刑事不追究、民事不放过。但是对连带责任有两种不同理解，第一，执行连带（所有人都是被告，一同承担责任）；第二，起诉连带（谁有赔偿能力告谁）。汪主张起诉连带。潘的意见是执行连带。刑事附带民事诉讼有其特殊性，以起诉连带的方式更为快捷。
２） 被告人是未成年人。法院解释，监护人是负有赔偿责任者。被告仍是被告人。
３） 被告人死亡。一种是，死刑执行完了，还有刑事审判中死亡。法院解释规定，遗产继承人作为被告。这里有两个问题，赔偿数额以遗产范围为限，假如遗产继承人放弃继承，就算了。西方盛行国家补偿制度，对于短缺的部分国家补偿。国家负担保护公民的义务，因此公民不能得到足额赔偿的，国家负有补偿义务。不过这在我国不现实，２２世纪吧。不公，就认倒霉吧。
４） 如果是业务而导致损失的，其单位作为被告并负有赔偿责任。但业务行为有时为了单位，有时为了私人。
５） 保险公司问题。
三、提起
１、提起的时间（开始；关闭）
侦查起诉阶段就可以提起，有利于查明与附带民事诉讼有关的事项，也可以促成和解，可以节省司法资源。关闭时间，一审刑事诉讼判决宣告权，因为合并审理的基础将消失。有一个问题，宣告前提起诉讼，宣判后，提起新的诉讼请求的，按照法院解释，第二审当中作调解，调解不成的另行起诉。从一般诉讼理论，调解不成应当作出判决。所以，要么干脆不受理，要么受理就要判决。
２、提起附带民事诉讼的方式
一般书面、也可口头。应当是具体的诉讼请求、不能是概括请求。因为请求的数额决定审判范围，而且请求的具体内容决定调解的起点。
３、 两种诉前保全，诉讼保全和先予执行。注意，诉讼保全、先予执行的最高数额是请求额。诉讼保全措施只有两种查封、扣押。
四、审判
刑诉规定没有用，一般按照法院解释。强调几点：
１、 审判组织。强调附带民事诉讼和刑事诉讼合并审理。如果出现分立审判，只有放置审判过程的过分迟延，才能在审判刑事案件之后，由同一合议庭继续审判民事诉讼。因此司法解释做出变通，只有原审合议庭成员确实无法参加（从严解释，接近不可抗力），才能更换。为了保障两个判决的连续性与统一性，节约司法资源。
２、 公安、检察机关经过调解，不消灭诉权。
３、 法院审理复杂民事诉讼中，以调解结案，当庭执行完毕的不制作调解书。这个规定没有道理。没有调解书，这不是诉讼方式。附带民事诉讼不收费，这是有特点的，所以有的法院对于附带民事数额高的不愿意审理。希望单独审理，可以猛收诉讼费。法院将不正常的做法合法化了。
刑诉法 08
立案
为什么强调立案是必经程序？强调不能先破案再立案。有三方面原因，立案的两个功能，立案有利于犯罪数据的准确统计。公安部发出通知，不以到案数为立案数。有利于各级公安机关通力合作。有利于对犯罪的追诉（立案导致追诉时效中断）。因此必须坚持立案在先。
１、 立案的材料来源，四个方面；看书。理解一个精神，立案的材料来源就是立案的根据。
２、 立案的条件。公安机关（有犯罪事实发生、应当追究刑事责任，不要求查清准确犯罪人、犯罪事实，只要确定是刑事案件即可）、检察机关、法院的条件。总体精神，法院立案条件要严一些，因为前两者不导致审判，还有过渡程序，而法院直接导致审判。
３、 立案的程序。强调三个问题。
１） 接受报案材料不受立案管辖限制。内部分工，不影响报案材料受理。都必须接受，再移送有关机关，同时对紧急情况需要采取紧急措施。
２） 接受控告的时候应当告知控告人，诬告需要承担法律责任。
４、 立案监督
如果不立案，如果没有理由，要求立案。
侦查
重点讲侦查行为：
１、 讯问犯罪嫌疑人
是获取口供的手段。注意，第一，两人以上讯问，（凡是在刑事诉讼中涉及强制手段的都需要两人以上）。第一，讯问的地点：羁押场所、住处或所在单位（提供出示侦查人员的证明文件）、侦查机关、指定地点。第三，开始讯问的方式。犯罪嫌疑人对侦查人员的问题应当如实回答，表明没有赋予沉默权。因此，我国没有标准的无罪推定。但是，没有规定侦查人员需要如实讯问。第四，如果是共同犯罪应当分别讯问。第六，讯问聋哑人需要通晓手语者在场，未成年人可以监护人在场。第七，有权聘请律师。第八，笔录应当自己阅读，有权修改补充。才签名盖章。
２、 询问证人、被害人
１） 询问证人的地点，没有指定的地点。
２） 询问证人，必须告知证人应当如实作证，伪证承担法律责任。
３、 勘验、检查
１） 勘验的范围，与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体。
２） 勘验的现场，必须遵守：第一，警察进入现场需要出示证明文件；第二，与案件无关的两个见证人签字。
３） 尸体解剖只有公安机关才能进行。法条规定，公安机关有权决定解剖尸体并通知死者家属。
４） 强制检查。对于犯罪嫌疑人可以事实强制检查，但对于被害人不得进行强制检查。
５） 检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师（男女不限）。
６） 侦查实验。公安局长批准，禁止足以造成风险，污辱人格、有伤风化的。
４、 搜查
１） 有搜查证，只有在拘留逮捕的时候可以不需要搜查证。逮捕和拘留证有搜查证效力。但前沿问题在讨论无证搜查问题。（公共场所、同意的）
２） 坚持在场搜查原则，被搜查人在场，或被搜查人成年家属、或见证人在场。
３） 是否要禁止夜间搜查的规定。
５、 扣押
１） 扣押的依据
两种扣押，附带扣押（搜查相伴随的，不需要任何手续，搜查本身有扣押效力）、独立扣押（出示证明文件）。
第二，扣押东西的范围。（危险品、违禁品、与犯罪有关的物品文件）；
第三，要制作扣押物品清单一式两份，交别扣押人，入卷。
第四，对于邮件扣押不能直接扣押，通过邮件部门间接扣押。因为对人权利的侵犯复合权利（通信自由和隐私权）。
第五，扣押物品与案件无关，三日内返还。
６、 辨认（公安部、检察院规则）
１） 事前描述原则，不可临时辨认。
２） 辨认对象的混杂辨认原则。
３） 坚持辨认人的个别辨认原则。
７、 通缉
１） 只有公安机关可以进行通缉
２） 通缉的对象（罪该逮捕），但实际上从严掌握，不能成天贴通缉令。公安部采取Ａ级通缉，还有内部网上通缉。
３） 通缉令只能在本辖区内发布。
截止于2004-8-5 17点36分
开始于2004-8-6 8点
起诉
侦查以后，审判以前。三种类型：国家垄断起诉（英美法）；公诉为主，少量的附诉（被害人提起，则检察官接管）（大陆法）；公诉为主，自诉为辅（我国）我们所讲的是公诉。
一、审查起诉
1、审查起诉的步骤
组织法上与检察院规则一句话，“先专人审查、后集体讨论，检查委员会决定”，表明了起诉不是检察官的个人行为，不得发表与起诉书相反的言论，不能擅自变更起诉。
２、审查起诉的内容
基本精神是全面审查，包括事实问题，也包括法律适用问题，包括实体、程序问题，对侦查过程是否合法也要予以审查。与法院的庭前审查不同。
３、审查起诉的方法
是侦查的重头来过。书面审查、听取意见被害人、辩护人意见、讯问犯罪嫌疑人。三项选择。退回补充侦查，只能退回两次，每次一个月。碰到一个实际问题，管辖变更如何退回。改变前后的检察机关退回侦查总共两次，只能由改变后的检察机关退回改变前的检察机关，由其退回公安机关侦查。（图示）
二、提起讼诉
１、提起公诉的条件
一般三点：犯罪事实已经查清、证据确实充分、应当追究刑事责任。关键是第一点。检察院规则做出了详细的规定。
２、移送材料
１）简易程序移送全部卷宗材料
２）普通程序移送证据目录、（出庭）证人名单、主要证据复印件（第一，哪些属于主要证据复印件，六机关规定明确；第二，范围谁（法院、检察院）说了算，检察院说了算，按照起诉者的愿望）、技术性鉴定材料、诉讼文书、照片
三、不起诉
１、不起诉的种类（适用条件、适用情形）
刑诉１４８条：
１）法定不起诉，刑诉法１５条规定的六中情况。有两个问题，不追究责任的，法定不起诉，但是不构成犯罪的？经查，犯罪嫌疑人不是犯罪者，第一，有证据排除了犯罪可能，第二，出现另外的犯罪嫌疑人，怎么处理。前者不构成犯罪，不是不追究刑事责任。后者，也应当法定不起诉。好处在于，通过不起诉程序立即结束追诉程序。但是检察院规则２２６条，如果碰到犯罪人不构成犯罪，或者第二种情况，检察机关退回公安机关，后者建议继续侦查。这条规则很不合理，事实上检察机关没有履行法律监督的必要职责。
２）酌定不起诉。情节轻微，按照法律规定可以免除刑事处罚的。
第一，赋予了检察机关一定的起诉裁量权。在英美，检察官甚至可以与嫌疑人进行辩诉交易，可见起诉裁量权很大。大陆法系的检察官裁量权较少，法德近有变化。而比利时、葡萄牙则十分严格，偷一块钱都可能（如果被害人坚持）必须起诉。起诉便宜主义，节省了司法资源，也有利于嫌疑人改造。我们应当适量放开裁量权，是否可以适用缓起诉。短期自由刑的危害其实很大。
第二，这是一种犯罪的非犯罪化处理，是一种程序性的无罪评价。这是与免予起诉的本质区别。
第三，情节轻微不等于轻微犯罪。微罪不举，是对这种观点的错误理解。重罪也有情节轻微。如杀人的犯罪中止，完全可以不起诉。（买凶杀人中止案）情节轻微也不是情节显著轻微（法定不起诉）。
３）证据不足不起诉。“存疑不起诉”，陈主张，汪反对。如果陈老师出题，就要知道。
第一，在程序上需要两次退回补充侦查，还没有查清，最高检察院明确规定。
第二，证据不足不起诉之后，如果发现新证据可以起诉。而不应当是对案件证据的认识发生变化。没有新证据不能再提出起诉。
２、不起诉应当履行的法律手续
看书。
刑诉法 09
第一审程序
一、公诉案件的庭前审查程序
１、内容
核心精神，与检察院不同，不进行实体审查，只进行程序审查。不审查：第一，被告人行为是否构成犯罪，第二，不审查犯罪事实是否充分、证据是否确实充分。
２、方法
只能书面审查，不允许任何其他方法。防止法官产生预断，审判不中立。
３、审查后的处理方式
根据法院解释，作出不同的决定，扩充了刑诉１５５条。大多数没有问题，其中一条“如果法院做出了证据不足、指控罪名不能成立，做出无罪判决。检察院发现新证据提出起诉，法院应当受理。”这样法院将做出不同的矛盾判决。对同一罪名做出两次审理。解决这个问题，法院在受理新的受理以前，应当根据审判监督程序撤销无罪判决，然后重新受理。
二、开庭前的准备工作
书上很清楚。讲几点：
１、几个字词的概念理解。在开庭前至迟十日以前，也就是大于１０日。
２、传唤和通知，对当事人是通知，用传票，其他诉讼参与人是通知，用出庭通知书。
３、先期公告问题，不公开审理的，不先期公告。
三、法庭审判程序
１、庭审预备（书记员，宣布纪律、请相关人员到庭）
２、宣布开庭（审判长宣布，查验当事人身份事项、宣布法庭组成、向被告人交代权利）
３、法庭调查
公诉人宣读起诉书（站着）、询问被告、控方举证（活人、书面材料、实物证据）、辩方举证。控方出示证据的质证顺序是逆时针的顺序，辩方证据质证顺时针。都没有证据位置。
４、法庭辩论
和控方举证顺序一样，直到没有新观点。
５、被告人最后陈述
考虑到是弱势群体，应该给与最后机会。
６、评议
评议是秘密进行的，少数服从多数。就这两条。外国评议很讲究，书记官需要宣誓，还要拟定发言名单，资历浅的先发言。很多国家要求评议一致裁决。每个人提出一个罪名、法定刑。（分两次进行）从重罪开始投票，直到一致。如果不一致，则流审。
评议之后做出判决，判决方式法院解释扩充到９种方式。增加了几种不负刑事责任的判决方式。
７、宣判
当庭宣告的，只能是主文，除非实现写好判决书。５日内送达判决书。定期宣告的，需要恢复法庭。
四、单位犯罪案件的特殊审判程序
１、单位犯罪案件的管辖地除了犯罪地，也包括单位的住所地。
２、单位犯罪过程中，应当确定诉讼代表人，一般是法人代表，如果法人代表需要追究刑事责任的，应当另行更换。诉讼代表人拒绝出庭可以据传。
３、单位犯罪案件对于单位也可以采取诉讼保全措施。但是保全限于扣押、冻结、责令提供担保。民事保全有四种，还有查封。附带民事只有，查封、扣押。
４、如果单位在审判过程中，注销或宣告破产，对单位宣告终止审理，但是对自然人的追诉程序不停止。
五、造成法庭审理中断的三项制度
１、延期审理
２、中止审理
３、终结审理
细微区别：
１）适用情况不同，延期审理使用刑诉１６５条，法院解释增加了一些。中止审理“一疯二跑三病”。终结审理刑诉１５条。
２）适用的法律文书不同，延期决定书，后两者裁定书。
３）对诉讼期间影响不同。终结审理没有影响。中止审理导致期间计算的中断。延期审理导致期间重新计算。
六、法庭秩序的维护
审判长：训诫、强制带离法庭
院长：罚款１０００以下，拘留１５日下
七、判决、决定、裁决
判决是都可以上诉，裁决是只能上诉实体问题。决定都不能上诉。对于程序的问题，日本采取非常上告程序。
自诉案件审理程序
一、诉的可分性
不同于公诉案件。既包括起诉对象的可分性也包括起诉主体的可分性。第一，如对共同犯罪嫌疑人的选择起诉，但不可日后再起诉。法院解释１９３条明确规定。第二，如共同被害人对犯罪嫌疑人的起诉，法院通知其他被害人参加起诉，不去或者表示放弃的，审理结束之后，丧失诉权。
二、调解和和解
和解是私了，不需要法律文书。调解在审判员主持下进行，制作文书。虽然都以撤诉告终。但是调解消灭诉权。
三、反诉
１、条件：反诉的对象只能是自诉人本人。反诉罪名也要适用于自诉案件范围。２、如果反诉案件涉及公诉罪名，自诉案件中止，进入公诉程序，等待结果。３、两罪之间需有联系。
简易程序
１、简易程序的条件
总精神是控制很严。只有基层法院可以用，只有第一审可以适用。涉及的案件范围只是自诉案件的前两类（告诉才处理、有证据证明的轻微案件）和公诉案件中可能判处３年以下，事实清楚、证据确实充分，检察院建议或同意的。但不使用简易程序的，看书。
２、简易程序的简易之处。
审判组织上，可以独任。材料移送上，全部。公诉案件用简易的，检察官可以不来。法庭程序减少，但是最后陈述不减少。审判期限上，只有２０日，不可延长。
３、法院解释的规定。转为普通程序的情形（四种）
实践中出现新问题，普通程序简化审。对这个问题不赞成。本来我国的审判程序很不正规，简化审需要保障。公诉的自愿性和任意性没有制约、羁押制度没有改变，沉默权没有确立，这都是不适应的。
第二审程序
一、上诉和抗诉
两者的区别：（题太大，考不了）
１、主体不同。上诉的主体有两种，有独立上诉权的，是指被告人、自诉人、附带民事诉讼的原被告，无独立上诉权的，被告人的近亲属，需要经过被告人同意。抗诉主体，一审检检察院提出抗诉、二审法院同级检察院支持抗诉。
２、理由不同。抗诉需要明确的理由。上诉不需要理由要求，就是不服。不需要上诉理由的审查。
３、方式不同。两个方面，上诉可以书面、口头，抗诉只能书面。上诉可以通过原审法院也可以向二审法院。通过原审法院上诉，应在３日内移送法院。直接向二审法院上诉的，３日内发布调卷令。抗诉只能通过原审法院。一审检察院将上诉书交给原审法院和上级检察院，上级检察院到二审法院看卷宗，决定是否支持。我国有些省将上诉当作抗诉对待，要求一审法院转送。
４、上诉抗诉撤回。期满前撤回的，认定没有发生过。期满后撤回抗诉的检察机关，裁定允许。但上诉想撤，如果没有错误，允许，但是如果对被告人不利（有利原先被告的），不允许撤销。
二、审查。我国全面审查原则。上诉提到没提到都审查。共同犯罪案件一个上诉，其他都不生效。
三、审理方式
我国有不开庭审理的（比率很低，５年内争取到３０％）。最高法院作出了需要开庭的类型：死刑的、抗诉、重大影响、贪污的、事实不清、证据不足的。
四、二审中的裁判方式
１、维持原判。裁定书
２、改判。适用情形：一审事实没错，使用法律或量刑有问题；一审事实不清，证据不足，二审认为可以查清的；
３、撤销原判，发挥重审：事实不清、证据不足；五种违反程序的。最高法院规定，只能发回一次，不行的改判。仅仅就刑事部分提出上诉，民事有错的，按照审判监督程序进行。仅就附带民事诉讼上诉，发现刑事错误的，按照审判监督程序，对刑事和民事部分合并处理。
五、上诉不加刑原则
一审法院审理结束后，只有被告方上诉，二审至多维持原判。从根本上讲是保障上诉权，不应当受到惩罚。防止上诉导致地位进一步恶化。法院解释规定了适用（２５６、２５７），如既不能加重上诉被告人刑罚、也不能加重没上诉的。缓刑也不可撤销。数罪并罚的不能加重实际执行的刑期，也不能加重单独罪名的刑期。不能曲线加刑，发回重审，暗示一审加刑。可以在不加重刑罚的情况下，改变罪名。还有需要反对的是，如果实在太轻了，先维持原判，再通过审判监督程序改判。审判监督程序需要针对已经发生法律效力的裁决。除非加刑，被告上诉才能用审判监督程序。干脆就不要上诉不加刑条款。要不然就要废除这样的条款，否则前面都是废话，是虚伪的规定。在这些荒唐的做法中将司法权威葬送殆尽。
刑诉法 10
死刑复核程序
死刑立即执行的核准权
我国９６年修订刑诉、９７年修订刑法。明确规定最高院享有决定权，但最高法却按照８３年的组织法，不断将权力下放。前两者是人dafa律、后者是常委会立法。同时高级法院也不是上级单位，但偏偏要授权。现在死刑复核程序已经很乱。掌握：
１、全国案件９类案件中都有最高法院核准的只有三种：危害国家安全、破坏市场经济、贪污。一个三八婆。
２、外国人都有最高院核准。
３、毒品犯罪案件六个省区高院有权。（滇、贵、两广、川、甘）
４、抗诉二审改判死刑的，报最高院。
这是学术界争论的热点问题，国际上也很被动。中院是一审，高院是二审，于是立即就复核了，等于没了复核。高院提出方案，准备在全国搞六大分院，专门负责死刑复核，但专门杀人不好听，于是也负责跨省重大民商事案件，也进行重dafa律问题的第三审。但关键问题在于死刑太多，应当仅仅对严重暴力犯罪适用死刑，经济类、财产类犯罪不应当采用死刑。
审判监督程序
一、提起
１、三类主体
第一，法院院长及其审判委员会（院长送审委会决定），本院纠正本院的；可见没有被动性原则，也没有确立再审制度。
第二，上级监督下级。审判监督庭可以直接提起。
第三，最高人民检察院和上级检察院。二审抗诉时平级的，审判监督是上级抗下级，虽然文书是交给同级。那么最高法院判决，最高检察院是否能够抗？法院解释和检察院规则有冲突。当然，最高院的判决有最终效力，抗也没有用。现在刑诉修订，两边都在做工作要权。
２、抗诉的理由
已经生效的裁判确有错误。看书。在量刑上，二审和监督不同。前者只要不当就可，而监督需要畸轻畸重（法定量刑范围之外）。
二、申诉以及相应的处理问题
１、主体（比上诉宽，扩展到被害人，以及其他人的近亲属）
２、申诉的是否决定提审再审的决定需要在３个月内提出，重大案件最长的不超过六个月。也就是案件最长１年内可以改正。
３、刑诉２０４条，哪些情况的申诉应当提起监督程序。看书。
三、依照监督程序所适用的审理程序
要么用第一审，要么第二审程序。首先要搞清，提审和再审。再审时本院纠正本院的，提审是上级对下级。原来是一审生效的，再审用一审。原来一审生效，提审的用二审。原来是二审生效的，不管是提审还是再审都是二审程序。
执行
不讲，也不出题。陈认为不是诉讼程序。
专业课参考书。
汪建成《概论》和思考题
汪《刑事证据学》群众出版社
陈《刑事诉讼的前沿问题》
统编教材，陈光中
陈光中《刑事诉讼法实施问题研究》法制出版社
法律出版社，甄贞《刑事诉讼法问题研究综述》，资料性很好
论文，太多了，看汪和陈就行了。考专业看书就行了，综合科看概论和统编就行了。
完了。
截止于2004年8月6日星期五 11点25分
开始于2004-8-4 8点 先串讲，后讲题。
简语：《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的若干规定》（六机关规定）
《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部规定）
《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法院解释）
《人民检察院刑事诉讼规则》（检察规则）
刑事诉讼法有三块
总论（基本原理）、制度论（重大制度）、程序论（一个案件的完整发展）
总论 概述
刑事诉讼的历史类型（历史常识） 阶级本质的历史类型
结构形式的历史类型
诉讼主体 专门机关（性质、地位、职权）
诉讼参与人（地位、权利）
基本原则（这种大题一般不考，一般考个3、4百字） 原则的基本含义
坚持原则的必要性
在刑事诉讼法中的体现
如何贯彻执行这个原则
制度论 管辖（一审案件的权限划分，都是成文法） 立案管辖（我国刑事诉讼的特点，外国不讲，只讲审判管辖。决定了刑事诉讼中三种程序运行模式。） 公检法都参加
检察院和法院
只有法院审判
审判管辖（法院组织系统内部审判第一审刑事案件的分工） 级别管辖（纵向）
地域管辖（横向）
专门管辖（普通法院与特殊法院）
特殊情况下的地域管辖
回避（一项维护诉讼公正的制度。） 应当回避的人员范围（who）
回避的理由（why）
回避的程序（how）
辩护与代理（这种制度的发达、重要是因为它反映了人类社会发展中法律职业化、受众专业化的需要 ） 侦查阶段的律师帮助问题
辩护人的范围
委托辩护和指定辩护
辩护人的任务
辩护人的诉讼权利
证据 证据的特点（英美法讲相关性和可采性、大陆法讲证据能力、证明力；我们讲客观性、相关性和法律性）
证据的种类（法律所规定的证据形式、七种（有人讲还要电子证据）；英美法三种有形的、口述的、书面的）
证据的分类（理论上的划分）
证明 证明对象（证明什么问题）
证明责任（谁来证明）
证明标准（证明到何种程度）
强制措施 适用机关（审批机关、执行机关）
适用对象和条件
适用程序
附带民事诉讼 条件
当事人（有很多复杂的情况，有规则和例外）
提起程序
审判程序
期间送达 期间规定不会考试
程序论 立案 材料来源
条件
程序
侦查 概述（概念、特点、内容、原则）
行为（九种）
终结
起诉 审查起诉（步骤、内容、方法）
提起公诉（条件、应当向法院移送的材料）
不起诉（种类、适用条件、应当履行的法律手续）
审判 第一审程序 公诉
公诉
简易程序（条件、特点、转化为普通程序的情况）
第二审程序 上诉、抗诉（主体、理由、方式、撤回、分别上诉、期限）
二审中的全面审查原则（世界上有两种类型，一种是复审制，第二是虚审制。因为我们只有两审终审）
二审中的审理方式
二审中的裁判方式
二审中的上诉不加刑原则
死刑复核程序 死刑立即执行案件的核准权
审判监督程序 提起（主体、理由）
申诉以及相应的处理办法
审判监督程序的审理程序
执行（不是重点，可以不复习） 执行主体
执行依据
多种刑罚的执行程序
刑罚的变更程序（条件、程序）
刑诉法 02
讲题目：
主要考察法学功底是否扎实，不会出大的论述题。都是一些中小档题目，考察知识面，如总论、制度论、程序论各出一题。其中有一道是送分的。还有一道是考察理论功底的。如去年“刑事诉讼法是宪法适用法”，就是考察刑事诉讼法与宪法的关系。
今年不大一样，今年只剩两个老师，可能两道题，一题１５分。基本精神不变，命题总体思路差不多。
第一题，外国学者将刑事诉讼法称为“宪法适用法”？
就是问，宪法给予刑事诉讼法如此高的关注。有的学生讲子法与母法，则没有做出回答。一定是考虑刑事诉讼的特殊部分值得宪法关注。
１、 因为刑事诉讼中牵涉到公民的生命权与自由权的根本权利。因此宪法给予高度的关注。
２、 刑事诉讼中两种国家公权力和国家私权利之间发生了碰撞，刑事诉讼需要调整这两种关系，而宪法恰恰是调整国家公权力与私权利的法律。所以宪法应当关注这个问题。
３、 刑事诉讼的体制问题在很大程度上取决于宪法体制，为了刑事诉讼的改革，其底限一定涉及到宪法问题。
第二题，关于刑诉法１５６、１５７条规定。证人应当出庭，如果不出庭，宣读证人证言。
也就是考察对当今证人制度之改革。
１、这两条是矛盾的。前者规定了直接言辞原则，而后者表明证人完全可以不出庭。这表明了我国刑事诉讼制度中并没有直接言辞原则。
２、直接言辞原则的正确性。强调证人必须出庭，不仅在于实体上保证的真实性，同时在程序上保证了平等的质证权，保证诉讼公正。
３、谈谈对建立直接言辞原则的设想。如强制作证、证人保护等。简单的点一下。
北大经常出题谈法律规定，只要谈出思维的深处，涉及了考点、说出了道理就可以得高分。
第三题，就是送分的。决定不起诉的程序。
以下开始讲课
刑诉法 03
概述
实际上有一个逻辑上层层递进的关系。诉讼、刑事诉讼、刑事诉讼法、刑事诉讼法学。
１、 诉讼与刑事诉讼是种属关系。诉讼包括民事、刑事、行政诉讼，刑事诉讼只是其中的一种。我们必须知道，刑事诉讼与其他诉讼的区别何在？
２、 刑事诉讼和刑事诉讼法的关系，是调整和被调整的关系。刑事诉讼需要遵守法律规则，刑事诉讼法是调整刑事诉讼的法律部门。主要了解刑事诉讼的特征，是基本法、程序法、具有阶级性、具有社会共同性。第二个问题需要了解刑事诉讼法的法律渊源，了解狭义和广义的刑事诉讼法。我们做深层次的思考，需要考虑这样的问题，这些司法解释和规定与立法解释之间的关系是什么，如何评价？我个人认为，我们的做法是不正常的，司法解释有司法解释的方式，也就是通过个案解释的方式，不是通过个案解释，而是制定普遍规则，则侵犯了立法领域。如果都像这样各搞规定，则立法权和司法权合一。这样法官便就有压迫着的力量。面临的问题是，如何面临这些司法解释。有人呼吁统统作废，以后只能搞立法解释。
３、 刑事诉讼和刑事诉讼法学，使研究对象和研究学科的关系。法律的制定，尤其是成文法，再高明的立法者也难以穷尽现实，往往以简单抽象代替具体明确。这些正是一个学科的问题。我们需要掌握刑事诉讼法学的研究对象。
历史类型
１、 阶级历史类型
１） 奴隶制（不掌握）
２） 封建制
３） 资本主义
４） 社会主义（不掌握）
我们需要了解封建、资本历史类型的鲜明对比。我们可以说资本主义虚伪，但是同时要看到，其对封建制度的进步一面，可以说，资本主义刑事制度对封建制度有鲜明的革命性。
（１） 封建中，司法不独立。如古代行政官员担任司法人员。而资本主义社会强调司法独立性，成为一种原则，不仅包括组织体系的独立，以及法官的保障，并为此设立了一系列保障。不仅仅要在整个大系统上独立，就是刑事诉讼本身而言也讲究分离，实行诉讼只能的分离。封建时代，司法人员无所不能，全部包办。而资本主义社会职能广泛分离。
（２） 封建中，有罪推定。资本主义无罪推定。前者需要先招供，入门三分罪。
（３） 封建中，公开不平等，按照身份划分司法规则。资本主义社会法律面前人人平等成为一面旗帜。
（４） 封建中，刑讯逼供公开化，不注重人权保障。无论是我们国家还是欧洲法典，都是公开规定刑讯。在资本主义中，特别强调保障人权、正当程序。
（５） 封建中，实行法定证据制度，资本主义奉行自由心证。
总之，资本主义社会刑事诉讼是对封建刑事诉送的革命。可以说这是人类社会发展到一定阶段的人类共同遗产。资本主义为了反封建通常矫枉过正，现在也有了一些推定制度，慢慢也发展出了证据的限制与不自由规则。资本主义刑事诉讼确实与封建刑事诉讼对立。我们国家刑事诉讼制度的思考，希望真的是社会主义，应当比资本主义更加先进。我们先要学习资本主义的东西然后搞得更好，怕就怕号称社会主义，其实封建主义。比如刑讯逼供既不是社会主义、也不是资本主义而是封建主义。这是一些基本的思考。
２、 结构形式的历史类型
根据表面特征来划分：
１） 诉讼谁来提起
２） 法官在诉讼中的地位（调查者还是仲裁人）
３） 当事人在仲裁中的地位，是否对等
４） 诉讼以什么方式进行（公开还是秘密）
学习中比较重要的是混合式英美当事人主义和大陆职权主义的区别。深层思考的结论，其实刑事诉讼的问题都是共同的，但是解决的手段都有相应的配套制度，不存在谁好谁坏。修订刑诉法中引起很大的争论，究竟是采取何种方式。我国没有判立法，不能搞英美判例制。大陆不见得是反动的，只是模式不同，解决方式不同而已。如向法院提出哪些材料。检察院起诉后，送哪些材料，多好还是少好，但必须有相应的制度发挥有点、抑制缺点。英美法送的少，起诉状一本主义。好处在于法官不会产生预断。法庭审判激烈，但缺陷在于辨方的先知权。于是产生了证据开示制度，“全面开示”。相反地，大陆法国家进行卷宗移送制度，全部材料送到法院，好处是辨方的先期权利保障了，但是法官容易产生预断，法庭审判可能变成走过场。建立了预审法官制度，法官一分为二，一部分预审、一部分审判。材料只送到预审法官处，审判法官看不到。可见英美、大陆那个一定好，各有各的做法。我国从原来的移送制度变为了一本制度但都没有配套制度。我们总要选一个，现在的状态肯定不正常。对这些问题需要思考。
三、刑事诉讼法的立法根据、目的和任务
（一）根据
以宪法为依据，刑诉和宪法的关系是重点。
（二）目的
主要理解犯罪控制和人权保障的问题。但题目太大，不可能出。属于考博士的题目，需要写４、５千字。
四、诉讼主体
（一）专门机关
１、性质
１）从性质上看，三个机关都有宪法定位。法院是审判机关、检察机关是司法监督机关、公安是国家安全保障机关。辨析，法院对审判具有专门权。是否认定一个人无罪是否是法院的专门权力。如公安机关不立案、检察院不起诉，也表明无罪。
２）审判的特点。中立性、被动性、终局性，这些是保证司法权威的前提。
（１）中立性。法院为什么调查取证权要受到限制？刑事诉讼法规定人民法院为了调查、核实证据可以进行勘验、检查、查询、冻结等活动。如何理解呢？必须谈法院的中立性问题，反映了审判权的地位。如果法官完全是中立的，不应当有调查权，否则就不可能是中立的。我们考虑到国情，确立了有限的调查权。第一，开庭前不能搞调查，只能核实证据；第二，钓场方式有限；第三，这些证据也必须经过庭审。但是毕竟与完全中立有一定的距离。
（２）被动性，是应起诉实行审判。如何看待法院主动变更罪名？是与被动性相违背的。
（３）终局性。最终裁定原则，维护法院判决的稳定性。社会必须存在可以信赖的地方。
我们对这些问题要有所思考。
２、组织体系
没什么多讲得，法院分几级设立。注意几个知识点：法院的基层法庭属于什么性质？第一，如排出法庭，不是以及审判机关，而是排出机构，因此上诉到中级法院。第二，专门法院的界别。如铁路法院最高中级，军事法院最高是高院。第三，法院内部的关系，不是领导关系，是审级监督关系，只能通过审判程序才能进行监督。上级法院无权对下级法院就具体案件如何审理发出有约束力的命令。以前，最高法院报告全国情况，今年报告自己内容，反响很好。我们可以看看，运用这个理论来评述最高院对死刑核准权的授权。不是领导关系，如何能够授权？
３、职权
具体来讲，看教材。思考一个问题，法院、检察院、公安的公权力与老白性的私权力有什么不同。第一点，这些权力本身同时含有职责的因素，必须形式不能放弃。私权利能够行使，也可以不行使。第二点，作为公权力和私权利之间的格言。公权力法无明文不得行，私权利法无明文即自由。比如侦查强制检查，对于犯罪嫌疑人拒绝检查可以进行强制检查，则其他情况不能适用。座谈会讨论一个问题，律师会见参与人，会见室有监控，公安部门说没有禁止所以可以做。
４、审判组织
独任制和合议制还要明确审判委员会。合议制（人数）独任制（条件）如何构成看书。我们需要讲我国陪审制的特点。第一，我国是混合陪审制，不是陪审团制。与大陆一样，不同英美。陪审官同法官权力同等。第二，仅仅适用于第一审。第三，我们的陪审是弹性的，不是强制的。第四，我国是否陪审选择权不在当事人，而在法官。原来，陪审制源于法律格言“每个人都有权选择让自己的同类人审判”。１４７条前年考了。
审判委员会，第一，我国的体制下，由其存在意义。我们是法院独立，而不是法官独立。但是审判委员会，未来的改革方向不一定取消，但不能将其变成行政官僚机构，而是业务机构。需要实现专门化，如庭长、处长、主任等等不应加入审判委员会。可以实行审委会分会，由高水平法官参加。第二，审委会的议案范围，重大疑难复杂案件，最高法作了解释。第三，审委会的议案规则，应当先审后议。
４、 检察机关
１）学界对此颇有微词，不应该既是监督机关又是公诉机关。首先，检察机关的地位应当看宪法规定，第二，检察机关的职能大陆法英美法不仅相通。但是检察官机关的监督功能怎么实行需要考虑。比如公诉职能和法律监督职能应当分开。但是学术上应当讲策略，慢慢来，逐步被接受。
２）组织体系。检察院上下级关系是领导机关，实行检察一体化原则，意味着，上级检察院有权就案件如何处理向下级发布有约束力的决定，下级必须遵守。根据这样的原则，探讨一个问题，这样检察院可以不分级办案。一审检察官完全可以以上级检察官身份抗诉，但不前还不是这样。
3）职权。除了公诉机关之外，主要掌握监督环节。这个考察综合归纳能力：
立案监督（对不立案的进行审查，可以指令立案）、
侦查监督（第一，不批捕、不起诉；第二，对侦查中的违法行为可以发放纠正违法意见书）、
审判监督（第一，两种抗诉；第二，对审判过程中出现违反程序的可以提出纠正意见，监督可以，不可当庭提出）、
执行监督（第一，死刑立即执行临场监督；第二，执行刑罚过程中的监督；对执行过程中刑罚变动的监督）。
截止于2004-8-4 11点54分
刑诉法 04
5、公安机关
国家的治安保卫机关。公安机关整体上说属于行政机关。检察院算准司法机关，公安局机关属于各级人民政府的组成机关。参与刑事诉讼的是公安机关的两个具体业务部门，第一，是侦查；第二，是预审。公安机关在组织体系上，看书。有几个问题：
１）公安机关的派出所，是公安机关的派出机构，对外不发生联系，只是内部工作机构。
２）专业公安机关，如民航、铁路、森林，在特定领域内行使职权。
3）但是国家在大型单位厂矿中设立的保卫部，这种机构没有独立的侦查权，只能协助公安机关进行侦查，不能独立地采取强制措施。
4）除了公安机关之外，享有侦查权的：国安、监狱、海关、军队保卫部门、检察院。凡是这些机关的特定领域内的权利，全部由这些机关代替公安机关。唯一的例外是，检察机关自侦案件的逮捕、强制措施必须公安部门执行。
（二）诉讼参与人
１、概述
一般都有概述，讲到概念、特点、诉讼权利等，自己看。理解这个概念时，还需要明确：
１）诉讼参与人是程序法的概念不是实体法的概念。也就是说只有一个人具有诉讼权利能力时，才能成为诉讼参与人。例子：张三杀死李四，李四已经死亡，没有了权利能力。
２）诉讼参与人一定要诉讼过程中享受诉讼权利承担诉讼义务，而不是实体上的权利义务关系，也不是行政上的权利义务关系。因此两种人不算诉讼参与人，第一是，取保候审的保证人，第二是，诉讼活动中的见证人。
３）非司法工作人员。司法工作人员不是诉讼参与人。鉴定人只能算诉讼参与人，不能算司法人员，尤其是公安、检察机关内部的鉴定人员。为什么？其行为产生的效力不同，作为司法人员时，作出的行为是公行为，但作为鉴定人时，只是提出一种证据。
诉讼参与人的范围不讲了，看书。
２、当事人
1）当事人与其他诉讼参与人的不同在于：
（１）与案件的利害关系不同。当事人有直接的利害关系。其他诉讼参与人没有直接的利害关系，要么是为当事人提供服务，要么是应诉讼需要。
（２）参与诉讼的程度不同。当事人全过程，其他诉讼参与人只是参与某个环节。
（3）行为或者事件对诉讼法律关系的影响不同。前者有重大影响，后者则没有如此之大。举例，法庭上被告突然死亡，则导致诉讼终止，证人死了则不同。
2）诉讼权利能力和诉讼行为能力
权利能力就是取得某种权利的资格。行为能力就是有独立享受权利、承担责任的能力。权利能力从出生到死亡。实体法和程序法上行为能力的不同在于，前者有三分法，但是在程序法上只有两种，无行为能力、有行为能力。这个问题相当重要。根据这个，有几点需要明确：
（１）既有权利能力又有行为能力就是独立的当事人。
（２）有权利能力没有行为能力一定会产生法定代理，但是当事人的主体资格不发生变化。如被告是未成年人，没有行为能力，法定代理人可以代为诉讼活动。
３、具体当事人，看教材。如犯罪嫌疑人律师帮助问题、辩护权为题、最后陈述问题等特殊的不同于其他的权利需要注意。
４、其他诉讼参与人
主要讲两个问题：
１）法定代理人和诉讼代理人的区别。
（１）产生的根据不同。前者是基于法律的规定，是固定的。诉讼代理是基于当事人委托，是临时的。
（２）代理人的范围不同。法定代理人范围是明确限定的，而且是依次优先关系。诉讼代理人非常广，凡是可以做辩护人的都可以。
（３）被代理人不同。前者一定没有诉讼能力。后者都可。
（４）授权范围不同。前者可以以自己名义活动，可以做出与被代理人意见不同的，除非违反有利被告原则。诉讼代理人不能以自己名义活动，也不能与被代理人自己意见相违背。法定当事人可以行使一部分当事人权利，但与人身密不可分的除外。
２）翻译人员
（１）翻译费用。牵涉到有权用民族语言问题，必须转化为国家义务，必须有义务方。在刑事诉讼中国家提供翻译费用。但是外国人需要自己承担费用。但世界上，就刑事诉讼上来说，没有这样的情况。
（２）共同犯罪中，共同被告不可互相作翻译。防止串供，同时牵涉到刑事责任的分担，以免错误。
五、基本原则
（一）专门机关行使不同职权原则。第三条
（二）严格遵守法定程序原则。一般讲到意义、必要性。
1、强调程序的重要性。程序的作用：
第一，分化权力，防止滥用；
第二，程序本身具有自己的独立价值，在于它尊重了诉讼主体的尊严和价值，保证诉讼公正。（违反程序而导致撤销原判、发回重审）
第三，程序克服人的恣意起到了作用，强调主体之间的平等性。相同的事采用相同的规则。美国威廉姆斯法官说到“美国法律的大多数法律是程序条款”。正是程序将法治区别于恣意的人治。
2、程序易于用来出案例。如果我们不知道从何下手：
第一，管辖是否有问题。
第二，诉讼主体是否适格
第三，启动诉讼的根据是否合格
第四，进行某诉讼程序手续是否完善
第五，诉讼程序是否按照法律规则
第六，结合诉讼程序的法律文书是否完备
第七，结束诉讼程序法律手续是否齐全
第八，期限
（三）法院检察院依法行使职权原则
这个原则与西方的司法独立不同。
１、我们的独立不是建立在三权分立，不独立于立法。还不如五四宪法。
２、法院检察院作为整体独立，不是法官个人独立。审委会、检委会总有存在空间。
（四）审判公开原则
１、什么叫审判公开
１）审判信息的公开。开庭审理前公布案件、案由、时间、地点等信息。
２）审理过程公开，除了合议。向新闻和大众公开。
３）审判结果公开，公开宣告判决。西方还需要公开心证的公开，也就是宣告判决理由。这也是西方法学巨匠产生的原因。
２、不公开的情形：国家机密、个人隐私、未成年人三类
３、不公开案件需要注意的是：
１）共同犯罪案件中一个被告具备条件，全案不公开
２）不公开只是针对社会而言，不是针对当事人
３）不公开审理的案件，需要宣布不公开理由
４）不公开审理的案件，宣判需要公开
（五）两审终审
１、只有地方各级法院才有两审终审，最高院一审终审
２、调解没有两审终审，一审终结
３、上诉和抗诉时二审的前提，否则没有二审
４、死刑案件两审以后仍然不能生效，还要死刑复核程序
５、理论前沿。两审终审，有人提出要建立三审终审。包括死刑案件三审，以及其他重大、涉及地方利益等等。要知道有这么一种看法。就我个人言，两审搞好就不错了。两审中都存在很多问题，而审维持原判的比例非常高。先做好再说，否则太理想化了。
（六）不能追究刑事责任的不追究
主要掌握两个：
１、那些不追究责任（六种）
２、不同阶段发现这些情况的如何处理。
（七）刑事司法协助
１、来源。
１）国际条约
２）双边协定
３）互惠
２、我国承认的司法协助的方式
１）代为文书送达
２）代为调查取证
３）引渡
４）我国不承认互相和承认、执行判决
刑诉法 05
管辖
（一）立案管辖
1、法院管辖
1）告诉才处理的案件
在一般情况下，将诉权授予个人。如果受到强制的时候才可由近亲属、检察机关起诉。这几类案件本身是否犯罪、是否有社会危害性，取决于被害人感受、认知、评价。一般排斥公诉。
2）被害人有证据证明的轻微刑事案件。具体看书。可以自诉，但不排斥公诉。主要目的是节省诉讼资源。社会危害性，不完全取决于被害人的感受、评价、认知。如果对于社会有危害性，公诉人可提起，如重婚罪。
3）公诉转自诉的案件。这是一个畸形的产物，９６年世界上没有这样的规定，修订刑诉时，为了保护犯罪嫌疑人的权利，同时兼顾被害人权利。实际上是给被害人画饼充饥。除非是公安、检察机关被收买，否则被害人也无能为力。同时法院也不愿意处理。几乎也没有发现什么案例。其实没有实际意义。
２、检察院
１）贪污贿赂案件
一共有十二种，具体看检察院规则。
２）渎职犯罪
一共三十四种，实际上超过了渎职犯罪，还包括滥用职权的部分。准确地，应当说是职务犯罪。很难记，在检察院受理的案件，一定要与公职行为有关。
３）国家机关工作人员利用职权侵犯公民民主和人身权利的
一共七种，看书。最主要注意的是，犯罪主体的特定要求，一定要使国家机关工作人员。一般主体，则不由检察机关管辖。
３、公安机关
剩下的基本都是公安机关管辖，除了特殊领域。
立案管辖执行中，需要处理一些特殊问题，考北大不考那么细，司法考试会考。
（二）审判管辖
１、级别管辖
１）中级法院管辖的刑事案件
（１）管辖危害国家安全
（２）可能判处无期徒刑以上的
（３）外国人犯罪案件
２）高级人民法院
３）最高级人民法院
绝大部分案件由基层人民法院、中级法院进行一审审判。为什么？第一，中级和基层法院与犯罪地接近，便于诉讼，司法资源节省。第二，高级法院和最高法院主要承担第二审和死刑复核，进行合理分工。第三，与法院结构相符合，调解法院负担能力。
５） 级别管辖的变通。管辖权转移是单向的。上级法院可以审判下级案件，但是下级法院不能审判上级法院的案件。基层法院认为应当判处无期徒刑以上的，必须移送管辖。
２、地域管辖
１）一般原则
犯罪地为主，被告人居住地为辅。
（１） 犯罪地，经历了一个变化过程，从广义犯罪地（管辖权法院太多），现在法院解释认定就是行为地。在财产性犯罪中，性味地和结果地都作为犯罪地。犯罪地不当然包括抓获地。需要记住，刑法一条原则，普遍管辖原则。那就是抓获地中级法院有管辖权。
（２） 被告居住地更为适宜：第一，犯罪地难以确定；第二，在居住地危害更大；第三，与被害人同一居住地。
２）地域管辖争议的解决方式
按照一般原则不能全部解决问题，会出现几个法院都有管辖权，如多个犯罪、多个犯罪地。民事诉讼一般抢着管，刑事案件推着管。有影响的案件就抢了，如张军案。
（１） 优先管辖。最先受理的法院，同时注意，凡是有管辖权的法院不得不受理。
（２） 移送管辖。民事中的移送管辖与刑事中的移送管辖不同。这里的移送管辖是指管辖权的移送。
（３） 指定管辖。异地指定管辖。一定要是共同上级进行指定。
３）专门管辖
我国牵涉到两个，第一，铁轮运输法院、第二，军事法院。内容看书。讲几个问题：
（１） 在共同犯罪中，有军人，有地方人员，各管各的，分案处理。
（２） 铁路运输法院与地方管辖有争议，一律地方法院管辖。
（３） 地方人员犯两种罪由军事法院管辖。军事机密、破坏国防工事罪。
４）特殊情况下的管辖
纯粹是法院解释中的。类似民事法院中的专署管辖。一般有八条，看书。我们这考试考这没有意思。
回避
一、 人员范围
哪些人存在回避问题，一般包括侦查、检察、审判、书记员、鉴定翻译人等。看书。几个问题：
（一） 回避人员范围的特点
与国外相比的特点：
１、不仅针对法官和陪审员。外国因为，法官和陪审团决定案件的结果，不需要管。我国恰恰不是审判中心主义，而是流水线。宣告无罪率极低。
２、我国回避人员不仅指承办案件人，还包括又决定权的领导。这也符合我国国情。我国法官不是个人独立。
（二）另行组成合议庭
（三）证人不存在回避问题。证人具有人身不可替代性，证人身份优先。
（四）律师不得在配偶所在法院辖区内执业。我们的方法是反的，别人管有决定权的人，不管律师。可见我们的立法态度是视律师为异己。这就是荒唐的律师回避现象。
二、回避的理由
说明我国只有有因回避，没有无因回避。我国认为无因回避浪费资源，没有作用。但英美很多，一般辩方六次，控方三次。２８条讲了四条理由。第五条理由是根据２９条推导出来的。“请客送礼”解释。但其四条理由和第五条在程序的要求上不同。前四条只要说明理由，第五条还要提供证据。对于无因回避，审判长当庭驳回，而且不允许复议。
三、回避的程序
回避提出主体（三种情况：申请、自行、指令）（封建的东西肯定不如资本主义）、提出回避的时间、有权决定的机关。
四、回避要求提出后，决定做出前的法律后果
（一）审判人员停止任务
（二）侦查人员不停止任务
辩护与代理
（一）辩护、辩护权、辩护制度之间的关系
辩护权是前提，辩护制度是辩护权的保障。辩护是辩护权是辩护制度的外化。辩护制度反映的是被告权利的制度，反映的是与政府对立的私权利保障的制度。
（二） 侦查阶段的律师帮助的问题
这在我们国家很别扭。９６年前，只有到审判阶段才行。９６年后，在审查起诉阶段可以请律师。
１、 第一次讯问之后或被采取强制措施之日起
２、 对特定的案件有特定的审批程序，涉及国家机密的，侦查机关批准。一般就不需要申请，但是实际上都需要申请。
３、 律师受理后的工作。会见、向侦查机关了解涉嫌罪名、向犯罪嫌疑人了解情况、申请取保候审、监视居住。但是实际上，只能问罪名，别的不能问。所以出台了“二十三条”规定，可以问案情。
４、 侦查机关派员会见问题。我们又是反的。按照国际公约，律师会见犯罪嫌疑人，执法人员可在看得见，但听不见的地方在场。可见要维护律师与当事人之间的秘密性。我国甚至还有监控录音录像。
５、 会见的时间安排。一般犯罪是４８小时安排，几种犯罪是５日内安排。教材。
律师还不能成为辩护人，那是因为不可以调查取证。
（三） 辩护人的范围
1、正面范围（哪些人可以当辩护人，三种人）世界上，也只有律师才干得了刑事案件。
2、禁止范围。除了刑诉规定还要看法院解释，有七条。看书。特别提到后面四种，如果是被告人近亲属则可以。还有很多特定性限制要求，比如法官历任两年内，只能请两个辩护人（不合理），只能替一个共同犯罪人辩护（合理）。
（四）委托辩护和指定辩护
是得到辩护资格的两种方式。明确：
１、 这两种辩护的关系。委托辩护是原则，指定辩护是例外（没有委托辩护的基础）。要不要辩护人、谁当辩护人都是辩护权的内容之一，即使是应当指定的情况。
２、 指定辩护的情形：刑诉规定三个应当一个可以，但是法院解释又增加了好几个可以如，共同犯罪中有的没有委托等，是有道理的，看书。
３、 指定什么人。法律规定是承担法律援助义务的律师。指定辩护不收费。这里面有讲究，不给律师钱是没道理，但是存在法律援助制度。法律援助是对穷困救济的制度。开始是个人的慈善行为，但是没有生命力。到了上世纪７０年代，进入社会救济阶段，大财团设立基金。但也不能普遍化，９０年代后，法律援助成为了社会公共职责，基于法律平等观。包括了法律救助的平等，于是产生了现代法律援助制度，国家从财政中划拨资金建立法律援助系统，向系统中律师发放薪水。我国刑诉法规定是超前的，原来是强制摊派法律援助案件，９６年以后做出了规定，但是实际的法律援助基金实在太少。实际是执行不了。实践中，还是摊派案件。
４、 指定辩护不要怎么办？张君不要律师。我个人认为不要辩护人是当事人的权利。
（五）辩护人的任务和诉讼地位
１、实体、程序、如何提供法律帮助
２、地位，一般特征，与公诉人的关系、与审判人、犯罪嫌疑人的关系。教材都有。看。要讲，需要注意：
１、辩护人无论如何不能充当控方的证人，很多国家辩护人有拒证权。我国虽然没有拒证权，但也不能充当证人。律师是专门的利益维护者，不可以出卖当事人利益，不能充当控方证人。否则，制度将被彻底破坏。有的律师每揭发按包庇。
２、辩护律师没有义务帮助控方论证一个合理的罪名。辩护和控诉是反证和本证的关系。我们实践中，辩护人经常说被告不是此罪是彼罪。这与其根本职责相违背。
（六）辩护人的诉讼权利
我们一般教材写的很清楚。我们学习过程中，主要体会，律师作辩护人和其他人做辩护人诉讼权利不一样。十几项权利有三种模式。第一，是辩护人就有的；第二，辩护律师是完整的、其他辩护人是受限的；第三，只有律师有，其他辩护人没有的。总结一下。自己看。反正，一般人当辩护人没法干。
辩护人的保护问题是热点，牵涉到探视权、维系与当事人关系的权利（保密、言论免责权），一般了解就可。
截止于2004-8-4 17点33分
刑诉法 06
开始于2004-8-5 8点01分
证据
一、 证据的特点（三性）
1、客观性
强调三层意思：第一，作为证据使用的只能是一种事实，不能是一种观点、理论、学说。第二，在实物证据中，复制品不能成为证据。（实物证据中的传来和原始是看提取机关）第三，在言辞证据中，能够具有证据价值的只能是对案件事实的陈述，而不是分析、判断和推测。（西方称为“意见证据规则”，在其中，唯一的例外是专家证言，我们国家叫专家结论。）例子（丁丁历险记盗版案、韩国汽油走私案）判断问题需要继续分析，排除的只是推理性判断，体验性判断是可采的（根据感受直接得出的结论）。
2、相关性
又称作关联性，是指任何证据都必须与案件有联系、具有实际意义。需要强调的是，诉讼中的证据一定与诉讼程序联系在一起。诉讼程序就是诉讼证据运用的场所。这需要改变这种观点，就是证据是对案件事实的客观反映（不论发现与否），这是将诉讼中的证据与一般意义上的证据混同起来。当证据不能作为证明根据的时候，就不是诉讼上的证据，就不具有我们所说的关联性。
相关性是很复杂的问题，很难在现实中穷尽相关性的情况。同时，看似的相关性也可能出错。有三类必须排除相关性：第一，类似行为（在其他案件中有相类似的情况，只能作为侦查线索，但不能作为认定案件的证据）；第二，品格事实（这只能解始动机问题，不能解决犯罪问题。这个问题比较复杂，有的国家明确规定不能作为证据。但复杂之处在于，英美定罪和量刑是分开的，因此不会作为证据。我国虽不影响定罪，但一定影响量刑，因此不能完全说不是证据）；第三，表情（与现代的证据裁判原则相违背）。
３、 法律性
合法性不能涵盖法律性的全部内容。
第一，收集证据的程序要合法。我国刑诉法４３条规定，严禁用刑讯、威胁、引诱的方法收集证据。（对这条的理解：对这条的意义，规范程序、保护人权；对含义有所了解，刑讯不仅包括肉刑，还包括变相肉刑（疲劳战）、药物；暗诱，诱导性发问，所提的问题中包含有期待回答的内容（全能用是或否来回答，并能得出完整的程序）。诱导性发问只对主询问方禁止，对反询问方不能禁止诱导性发问，只是其反证本质决定的。“非法证据的排除规则”，这在我国引起很大争论。法院解释６１条引进了有限度的非法证据排除规则，“如果用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗方式取得的，查证属实的，证人证言、被告人供述，不能当作证据使用。”可见，我们对实物证据没有排除，同时这条规则应用起来比较困难。我们的立法中缺乏司法审查机制、缺乏程序性审判机制。（中外法学《审判中的审判》陈瑞华），会有很大启发。
第二，要采取法定的证据形式。我国刑诉中规定了七种证据。证据有两个构成要素，第一是载体，第二是信息内容。一般决定证据类型取决于载体，唯一的例外是书证。我国对于属于法定证据之外的证据如何看待和使用。
（１）测谎。大陆国家禁止测谎，美国现在只有四个州用。我国９０年立项，９１年生产。测谎结果不能作为证据使用，由于：作为证据使用既没有必要也不可行；承认有风险和误差（只在统计学上有意义）；更为严重的是，我国司法审查机制几乎为零的情况下，轻易使用测谎极易导致刑讯逼供。
（２）辨认。本身刑诉法中没有，但是侦查过程中经常使用。辨认只是审查证据的手段，不能作为证据使用。
（３）诱惑性侦查所得。早期在美国刑法中称为“警察圈套”，属于一种积极的抗辩事由，目的与诱惑侦查不同，前者以制造犯意为目的。诱惑侦查只是提供犯罪条件，获得很多国家支持，我国实际也在用。诱惑侦查得来的证据不能公开使用，如果要使用必须转化为其他证据形式。
第三，要经过法定的质证程序。所用用来定案的证据都需要在法庭上经过控辩双方质证，否则就没有证据能力。刑诉法颁布后，出现好几起类似案件，法院将自己调查的证据直接运用于审判。法庭辩论过程中，出现新的证据，恢复法庭调查阶段，重新质证，否则不作为证据。
二、种类
１、物证和书证的区别
主要是对案件的证明方式不同，物证以三种方式发生证明作用：存在状态；外部特征（如笔迹、痕迹）；内部属性（如解剖结果）。书证以其记载内容发生证明作用。（如账册、反动标语、分赃计划）。注意三个问题：第一，并不是所有的文字材料都是书证（如教材遗落在现场，但书上的签名可以成为书证）；第二，书证不一定写在纸张上；第三，可以同时兼有物证和书证的双重属性，书证优先。
２、证人证言
第一，证人只能是自然人。１）只有自然人才有感知能力、记忆和表述能力。２）只有自然人才能出庭接受询问。３）只有自然人才能承担伪证罪责任。出于这一点，单位或组织出具的材料只能作为书证。
第二，证人作证应当坚持个别化原则。座谈会材料不能作为证据。证人不能旁听。
第三，证人作证应当亲自作证，具有人身不可替代性。有原始证据则不采纳传来证据。经常出现，证人与其他诉讼角色重合的情况，证人资格优先。
第四，证人的作证能力。如何理解４８条规定，“生理上或精神上有缺陷或者年幼（以至于）不能辨认、正确表达的不能作为证人”。因此不能笼统地排除幼年证人。作证能力不能简单否认，首先应当推定每个人都有作证能力。问题在于否定作证能力，必须通过鉴定结论。
第五，证人作证权（证人证言保密，只能是侦查阶段，审判阶段不能保密。证人有权要求补偿，证人的作证义务指向国家，则应当国家负担。）
３、被害人陈述
被害人陈述有三部分：陈述、分析判断、请求。能够作为证据的只是第一部分。
４、 犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
第一， 刑诉４６条“口供补强规则”。只有供述没有其他证据的不能定罪处罚。
第二， 同案被告人的口供的证据形式。实践界有种学说，同案被告口供对于他人是证人证言。实践上这样做，往往是因为没有其他证据。应当仍然认为是口供，载体决定证据种类，因此不是证人证言。因此为了避免这种观点，西方建立了“污点证人”制度，称为“政策性放弃”。这样，证据的可靠性是稳定的。如果是被害人的话，翻供就麻烦来。同时，公共当作证言，是通过互证其罪的方式，得到自证其罪的结果。同时这种案件经不起时间的检验。如果将口供当作证言，则实际上就是按照口供定罪。在两种情况下例外，在牵连犯罪中，可以互相作证，如盗窃和销赃案件、包庇和窝藏。共同犯罪中，共同犯意之外的罪名，可以作证。
５、 鉴定结论
１）鉴定主体只能是自然人，而不是单位。因为鉴定与鉴定人的专业技能密不可分，还需要出庭接受询问。如果鉴定结论只有公章，没有鉴定人签名无效。只有签名的有效。在坚持单位或个人是鉴定主体时，态度不同。如果多人鉴定出现分歧，则前者需要少数服从多数，后者是分别出具鉴定结论。鉴定是科学问题，不应当采取少数服从多数，唯一的例外是医疗事故鉴定（卫生部行政规定）。
２）鉴定结论是在于补充裁判者对于事实认识能力不足，因此只能鉴定专门事实问题。第一，只能涉及事实领域，不能涉及法律领域。第二，鉴定涉及的只能是专门事实，而不是普通事实（常人知识）。
３）鉴定结论只是证据的一种，没有当然的高于其他证据的效力。鉴定结论与其他事实不符，不能仅以鉴定结论定案。
鉴定体制是大陆模式，英美是专家证人制度。我们国内有的说法称鉴定人是专家证人。这是两种不同的模式。鉴定人是封闭的规范模式，专家证人是开放的非规范模式。有共同的问题要解决，第一，资格问题，大陆法是事前审查，建立考核制度和名册制度。英美法是事后审查，什么人都可以做专家证人。第二，要解决中立性问题。在鉴定体制下，法院和检察机关没有实验室，警察局实验室只起到固定样材的作用。鉴定机构社会化，法院应申请委托。专家证人制度，采取对抗制度。第三，控辩双方平等的参与权问题。大陆法系建立了技术顾问制度，控辩双方可以自行聘用。不论是英美还是大陆，都有相应的配套制度。我们就怕非驴非马。
６、 勘验检查笔录
我国十分重视，因为我们国家警察不足。笔录由三部分构成：文字记录、现场绘图、照片。很多人不知道照片是什么证据，如果是笔录的附件，就是勘验笔录。如果是单独的就是视听资料。
７、 视听资料
１） 视听资料不仅有录音录像资料，计算机资料也被认为是视听资料。有人认为应当建立电子证据。
２） 多媒体出示证据如何看待。如果本来是视听资料的可以，如果本身不是的，不应当支持。三维证据放在两维是否科学有很大疑问。
三、分类
１、证据分类的主要目的
１）实物证据和言辞证据，具有互补性，需要采取不同的收集程序和认定方式。
２）传来证据和原始证据，强调要使用原始证据，没有原始证据则需要最接近的传来证据。西方有“传闻证据规则”和“最佳证据规则”。
３）不利于被告人和有利于被告人的证据，强调收集证据的全面性。
４）直接证据和间接证据，强调不能夸大证明力。
２、容易出错的
１）实物证据（物证和书证、勘验检查笔录（不是对语言的固定，而是对实体状态的固定）、言辞证据（证人证言、被害人陈述、口供、鉴定结论（书面化的个人意见，还要出庭接受询问），视听资料比较复杂，如果以声音的内容作为证据则是言辞证据，如果以环境、声音音质等则作为实物证据。
２）原始证据和传来证据的划分标准不是以法庭为标准的。我国将公检法作为整体为划分标准。这里的传来，各种证据的传来方式不同。如言辞转述、书证复印、物证提取（不能以复制品作为证据）、
３）不利于犯罪嫌疑人和有利于犯罪嫌疑人的证据。还有两种叫法，有罪证据和无罪证据（法大）、控告证据和辩护证据（人大）。控诉证据和辩护证据与我们有相同的成分，但是控诉证据和辩护证据的说法是一个英美的外来语。在英美体制下是行得通的，公诉人不承担法律监督职责。我国体制与此不服，检察机关有责任提出有利于犯罪嫌疑人的证据。有罪证据和无罪证据，这种分类只有定性分析，没有定量分析，不好归类，如１７周岁（１６岁以上１８岁以下）。这种分法也不符合实际情况，往往是罪重还是罪轻。
４）直接证据和间接证据的分类标准是不科学的。是否能够单独认定主要事实，这个标准将导致没有任何直接证据。直接证据也必须查证属实，就涉及其他证据。直接证据就是直接包含犯罪人是谁的信息。间接证据就是不直接包括犯罪人是谁的信息。这一类错误是高级错误。第二类的是低级错误，直接给我的就是直接，别人给我的就使间接的，这是原始和传来的划分。
四、证明
１、证明对象
属于需要用证据加以证明的事实。证明对象的概念都是抽象概括的，而具体实践中都是具体的。一定与实体法上的犯罪构成联系在一起。
免证事项：众所周知的事项；预决事项（一个已经生效判决中确定的事实）；推定事项（一个基础事实的存在就推定一个事实的必然存在，标准推定是不可推翻的，完全免除证明负担。我国不存在标准推定。我国有非标准推定，巨额财产来源不明罪、持有（枪支弹药、毒品）罪，控方只要提出基础事实，辩方负责推翻。有的学者提出这是证明责任倒置，但者不是标准推定，而是改变分配）
２、证明责任
法官本身不是证明责任，一般被告不承担证明责任。只有两种情况，被告负有一定责任，但是罪名相应减轻。证明责任的核心在结果责任，不在于行为责任。在一般意义上，谈证明责任没有意义，双方一定会积极举证，证明责任的产生就是为了在疑难情况下确定证据负担。
３、证明标准
解决证明必要程度的问题。英美法叫排除合理怀疑，大陆法叫法官内心确信。这实质上是一致的，承认证明标准是一个主观标准。我国长期以来认为证明标准是客观的。也就是传统上的客观真实。认为，一定能够证明案件的真实情况，叫做证据确实充分。这是可以脱离认识主体存在的。有兴趣《法学研究》０１年第一期。证明标准只能是主观的，不能是客观的。否则是否认认识的有限性，物质存在的空间性。关于现行的确实充分的标准，特别强调了一点，一定要意识到这个标准只是做有罪结论的标准。当说一个人无罪的标准，不能用这个，反证不需要形成逻辑链条，只需要否定本证的完整性即可。
确实充分的两个基础，基本事实确实充分，只是量的问题，不是质的问题。在现实中，转变为事实基本清楚、证据基本充分。
刑诉法 07
强制措施
一、 概述
１、强制措施的特点
同刑罚、行政处罚、民事强制措施分析。从性质、适用机关、法律分析、法律后果、
２、体系
1）对人的自由的强制
2）对物的强制
3）对隐私的干预
我国只是对自由的强制，对物的问题作为侦查的内容，但有其局限性。隐私权的干预有监听、采样等，我国在实践中广泛的采用，但是缺乏法律的规范，违背了程序法定原则。法律规定强制措施的重要目的在于限制权力的滥用。
３、适用原则
１）必要性原则（因为是对人身的处分）
２）比例性原则（大体上需要考虑轻重，我国以羁押为常态）
３）司法审查原则（我国几乎为零，三个应当奉行的要素：司法令状主义；通过司法程序审查；对于不当羁押的救济程序。我国不是法官签发令状、也没有听证，超期羁押也没有任何救济手段。运动式的整顿结果不是一件正常的事情。对于批捕权有很大的争议，有的建议交给法院，检察院的人认为，只要不是一家的就行。交给法院就一定比检察院水平高吗？这不是问题的所在。原因在于，第一，法院是中立的不是追诉的一方，第二，交给法院之后需要进行司法程序，总是要比检察院公正。但是斗争的结果，检察院愿意交出自侦案件的批捕权交给法院，但法院不要。如果捕错人就要法院赔偿，所以不要。）
二、拘传
１、性质
是强制接受询问的强制措施。
２、适用机关（公检法都可以）
３、适用对象（未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人：第一，只能适用于被追诉人，不能适用于其他诉讼参与人；第二，未被羁押，已经羁押的叫提审）
４、拘传和传唤的关系
民事诉讼中拘传是以传唤为前提，刑事诉讼中不以此为前提。为什么不一样：民事诉讼中的拘传是惩戒性措施，已经出现了某种妨害诉讼的行为。
５、拘传的程序规定（法律手续、凭证、立即询问、没有羁押效力、记录询问实践、时间限制、禁止连续拘传（并不排斥多次拘传），立法上需要解决，两次拘传之间的间隔问题。）
三、取保候审、监视居住
１、适用对象。取保候审和监视居住的适用对象相同，一般是比可能判处较轻刑罚的犯罪嫌疑人、被告人。还有一些特殊情况。公安部规定规定６４条中不能适用的：累犯、集团主犯、自伤自残逃避、暴力犯罪。这两种措施不能同时使用、也不能轮换适用。
２、取保候审的方式
两种：第一，人保；第二，保证金保。这两种方式只能用一种。对于未成年人只适用人保，不适用保证金保。
保证人条件，条件需要同时具备。保证人如果没有履行保证义务导致被告证人逃跑：第一，罚款1000-20000；严重的追究刑事责任；故意帮助，还有附带民事诉讼的，承担连带责任。
保证金保的金额，刑诉法没规定。公安部也没有准确数额。检察院规则规定，不能少于1000元。世界上也没有准确的指标，但认为收取过重的保证金是不合适的。我国收取保证金过重很多，如非经济犯罪108万。有的写白条强制赞助而吞没保证金的。
3、应当遵守的规定：都遵守的：不得干扰证人、随传随到、不得毁灭证据，取保候审，未经批准不得离开市县，监视居住不得离开住处或指定居所。有的指定到看守所居住。监视居住在实践上基本变成了羁押。取保候审可以会见他人，监视居住未经批准不得会见他人（律师和家庭成员之外人）。
4、期限问题。取保候审12个月，监视居住6个月。究竟是三机关总共十二个月，还是分别十二个月。应该是总共，因为目的都是为了审判。所以期限一定是到审判之日。公安部规定、检察院规定都认为可以独立搞。无非是再收一次钱，尽量拖延时间。还有双规、留置问题。
四、拘留
１、性质。在紧急情况下采取的限制人身自由的强制措施。只有公安和检察机关可以采用。
２、适用条件。公安七种。检察院两种，犯罪后企图自杀、逃跑；毁灭、伪造证据。
３、期限。转逮捕或者释放。不能持续到审判阶段。我国拘留和逮捕一样，产生羁押效果。拘留的期限最长３７日。世界上最长的拘留时间是日本７２小时，必须在其间由法官决定是否羁押，拘留率不到１０％。我国还认为时间短。
五、逮捕
１、性质。是可以在拘留之后采取，也可以直接采取。
２、适用机关，经过人民检察院批准或决定、法院决定，公安机关执行逮捕。第一，逮捕中审批和执行机关分立。第二，检察机关的批准与决定。第三，法院决定逮捕的情况，自诉案件中需要逮捕的，公诉案件没有逮捕被告，严重扰乱法庭秩序构成犯罪的。
有两种特殊的犯罪嫌疑人需要特殊机关审批才能逮捕，第一，人大代表。规定对于人大代表需要经过人大或者常委会同意之后才能逮捕。但是如果干了好几级代表，必须取得全部同意，有的还要报告、备案。表明我国立法高于司法。对无国籍和外籍犯罪嫌疑人逮捕时，（８３年胡耀邦批准的五机关联合规定，后来检察院规则引入），如果犯危害国家安全罪，最高检经外交部同意批捕。一般犯罪，同时征求同级政府的外事机构才能同意逮捕。这个是超国民待遇的体现。这个规定没有合理性，不主张有这样的特殊规定。
３、逮捕的适用条件
一般有证据、罪责、人身危险性条件。这三个条件中，后两个没有什么实际意义。有证据证明犯罪行为发展过程。９６年前，犯罪事实基本查清，９６年收容审查取消（原来是作为刑事前置的措施），将逮捕条件改为，有证据证明有犯罪事实。想适当降低逮捕条件。可是逮捕的比率上升了。因此六机关规定了三个条件：有证据证明发生了犯罪；有证据证明是犯罪人实施的；有证据已经基本查清了。这样具体化之后，逮捕条件更严了。从我国而言，逮捕的条件应当严格，因为我国逮捕有羁押效果。严的缺点在于，不是轻易的逮捕，而释放变得困难。我国还有个特殊的国家赔偿法，所以往往以更大的错误掩盖过去的错误。今后的根本出路在于，建立独立的羁押制度，将逮捕仅仅作为行为。
５、 逮捕的程序
附带民事诉讼
一、条件
１、以刑事案件的成立为条件。主要原因，对于被告是否构成犯罪的情况不稳定，同时不同的结果会有不同的处理。需要看是否有合并处理的基础。如果在侦查、起诉阶段提出附带民事诉讼，则撤销案件、或者不起诉，则刑事案件消失了。附带民事诉讼也将不能存在，一是提出正式的民事诉讼，二是检察院规则和公安部规定可以进行调解。虽然用调解一词，只不过是促成和解，并不消灭诉权。因此没有本质的意义。到了审判阶段，附带民事诉讼不可能消亡，含有合并审理的基础。经过审判之后，刑事诉讼可以宣告无罪，民事诉讼也可以进行判决。
２、被害人遭受的损失必须是物质性的。什么叫物质性损失，也就是可以用金钱计算的。相对应的就是精神损害。不能作为附带民事诉讼的赔偿范围。现在有很大争议，很多国家有规定，我国不吐口。历史的原因，７８年起草刑诉，我国有个很传统的观念，社会主义国家精神不能作为商品也不能用金钱衡量。我国民法通则已经承认了精神损害。这将造成重的捕赔，轻的赔。目前的法律还没有突破的方法。物质损失的范围，一种是积极损失、一种是消极损失，前者是实际造成的损失，全额损失。后者是消极损失，本来可以得到了利益，分为必得利益和可得利益。对于可得利益如何判断？我国认为必得利益属于请求范围，可得利益不能属于请求范围。刑事诉讼中不能附带婚姻诉讼（如虐待罪不得要求同时判离）
３、被害人的损失是由被告人直接造成的。需要因果关系。现实中大量的刑事案件是民事案件引发的。刑事案件不能解决此前的民事纠纷，不可以作为附带民事诉讼的解决方式。
二、当事人
原则上原告和被告相同。但是实践中有很复杂的情况。
１、 原告。
１） 如何理解刑诉７７条规定。第二款“如果是国家或者集体财产遭受损失，检察机关可以提起附带民事诉讼”。这是一种选择性授权，而不是排他性授权。国家集体财产受到损失，首先是被害单位可以作为原告提起诉讼，检察机关在被害人不提起诉讼时可以提出。这是针对现实情况安排的，在实践中有些单位不愿意提出诉讼，害怕乌纱不保。（北京建材公司拒绝承认丢失案）一怕查出问题，二怕影响信誉。检察院提出附带民事诉讼的身份如何看待？检察院规则很虚伪，认为不是原告，是公诉人，而且不进行调解。
２） 如果说，被害人已经死亡，谁可以作原告。法院解释，近亲属可以作原告。这个规定有问题，应当是法定继承人，属于死者的遗产部分。可以彻底解决纠纷。近亲属范围太广，将来可能引起遗产纠纷。
３） 如果，白害人是未成年人，监护人可以代为提起附带民事诉讼责任。原告应当还是本人，同时列明法定代理人。
４） 没有法律规定，但实践中需要解决。理论上争论很大，因为治疗和安葬被害人的损失谁作为原告。第一，认为是代被告人履行义务，可以做附带民事诉讼原告。这样可能产生原告，同时与被告人的关系很难说清。第二，作附带民事诉讼的原告，被害人为被告。属于无因管理。有两个问题，案件关系十分复杂。恐怕在情理上难以接受。第三，充当第三人，参加到无独立请求权的第三人，看上去是比较好的方式。但是如果被害人不提起附带民事诉讼，那么……。第四，应当有规则和例外，如果被害人提起，作第三人，如果不提起，则提起独立的民事诉讼，以被害人为被告。但是这个问题仍然没有定论。
２、 被告
１） 没有被追究刑事责任的共同致害人。法院解释中说，他们可以作为共同被告，承担连带责任，刑事不追究、民事不放过。但是对连带责任有两种不同理解，第一，执行连带（所有人都是被告，一同承担责任）；第二，起诉连带（谁有赔偿能力告谁）。汪主张起诉连带。潘的意见是执行连带。刑事附带民事诉讼有其特殊性，以起诉连带的方式更为快捷。
２） 被告人是未成年人。法院解释，监护人是负有赔偿责任者。被告仍是被告人。
３） 被告人死亡。一种是，死刑执行完了，还有刑事审判中死亡。法院解释规定，遗产继承人作为被告。这里有两个问题，赔偿数额以遗产范围为限，假如遗产继承人放弃继承，就算了。西方盛行国家补偿制度，对于短缺的部分国家补偿。国家负担保护公民的义务，因此公民不能得到足额赔偿的，国家负有补偿义务。不过这在我国不现实，２２世纪吧。不公，就认倒霉吧。
４） 如果是业务而导致损失的，其单位作为被告并负有赔偿责任。但业务行为有时为了单位，有时为了私人。
５） 保险公司问题。
三、提起
１、提起的时间（开始；关闭）
侦查起诉阶段就可以提起，有利于查明与附带民事诉讼有关的事项，也可以促成和解，可以节省司法资源。关闭时间，一审刑事诉讼判决宣告权，因为合并审理的基础将消失。有一个问题，宣告前提起诉讼，宣判后，提起新的诉讼请求的，按照法院解释，第二审当中作调解，调解不成的另行起诉。从一般诉讼理论，调解不成应当作出判决。所以，要么干脆不受理，要么受理就要判决。
２、提起附带民事诉讼的方式
一般书面、也可口头。应当是具体的诉讼请求、不能是概括请求。因为请求的数额决定审判范围，而且请求的具体内容决定调解的起点。
３、 两种诉前保全，诉讼保全和先予执行。注意，诉讼保全、先予执行的最高数额是请求额。诉讼保全措施只有两种查封、扣押。
四、审判
刑诉规定没有用，一般按照法院解释。强调几点：
１、 审判组织。强调附带民事诉讼和刑事诉讼合并审理。如果出现分立审判，只有放置审判过程的过分迟延，才能在审判刑事案件之后，由同一合议庭继续审判民事诉讼。因此司法解释做出变通，只有原审合议庭成员确实无法参加（从严解释，接近不可抗力），才能更换。为了保障两个判决的连续性与统一性，节约司法资源。
２、 公安、检察机关经过调解，不消灭诉权。
３、 法院审理复杂民事诉讼中，以调解结案，当庭执行完毕的不制作调解书。这个规定没有道理。没有调解书，这不是诉讼方式。附带民事诉讼不收费，这是有特点的，所以有的法院对于附带民事数额高的不愿意审理。希望单独审理，可以猛收诉讼费。法院将不正常的做法合法化了。
刑诉法 08
立案
为什么强调立案是必经程序？强调不能先破案再立案。有三方面原因，立案的两个功能，立案有利于犯罪数据的准确统计。公安部发出通知，不以到案数为立案数。有利于各级公安机关通力合作。有利于对犯罪的追诉（立案导致追诉时效中断）。因此必须坚持立案在先。
１、 立案的材料来源，四个方面；看书。理解一个精神，立案的材料来源就是立案的根据。
２、 立案的条件。公安机关（有犯罪事实发生、应当追究刑事责任，不要求查清准确犯罪人、犯罪事实，只要确定是刑事案件即可）、检察机关、法院的条件。总体精神，法院立案条件要严一些，因为前两者不导致审判，还有过渡程序，而法院直接导致审判。
３、 立案的程序。强调三个问题。
１） 接受报案材料不受立案管辖限制。内部分工，不影响报案材料受理。都必须接受，再移送有关机关，同时对紧急情况需要采取紧急措施。
２） 接受控告的时候应当告知控告人，诬告需要承担法律责任。
４、 立案监督
如果不立案，如果没有理由，要求立案。
侦查
重点讲侦查行为：
１、 讯问犯罪嫌疑人
是获取口供的手段。注意，第一，两人以上讯问，（凡是在刑事诉讼中涉及强制手段的都需要两人以上）。第一，讯问的地点：羁押场所、住处或所在单位（提供出示侦查人员的证明文件）、侦查机关、指定地点。第三，开始讯问的方式。犯罪嫌疑人对侦查人员的问题应当如实回答，表明没有赋予沉默权。因此，我国没有标准的无罪推定。但是，没有规定侦查人员需要如实讯问。第四，如果是共同犯罪应当分别讯问。第六，讯问聋哑人需要通晓手语者在场，未成年人可以监护人在场。第七，有权聘请律师。第八，笔录应当自己阅读，有权修改补充。才签名盖章。
２、 询问证人、被害人
１） 询问证人的地点，没有指定的地点。
２） 询问证人，必须告知证人应当如实作证，伪证承担法律责任。
３、 勘验、检查
１） 勘验的范围，与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体。
２） 勘验的现场，必须遵守：第一，警察进入现场需要出示证明文件；第二，与案件无关的两个见证人签字。
３） 尸体解剖只有公安机关才能进行。法条规定，公安机关有权决定解剖尸体并通知死者家属。
４） 强制检查。对于犯罪嫌疑人可以事实强制检查，但对于被害人不得进行强制检查。
５） 检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师（男女不限）。
６） 侦查实验。公安局长批准，禁止足以造成风险，污辱人格、有伤风化的。
４、 搜查
１） 有搜查证，只有在拘留逮捕的时候可以不需要搜查证。逮捕和拘留证有搜查证效力。但前沿问题在讨论无证搜查问题。（公共场所、同意的）
２） 坚持在场搜查原则，被搜查人在场，或被搜查人成年家属、或见证人在场。
３） 是否要禁止夜间搜查的规定。
５、 扣押
１） 扣押的依据
两种扣押，附带扣押（搜查相伴随的，不需要任何手续，搜查本身有扣押效力）、独立扣押（出示证明文件）。
第二，扣押东西的范围。（危险品、违禁品、与犯罪有关的物品文件）；
第三，要制作扣押物品清单一式两份，交别扣押人，入卷。
第四，对于邮件扣押不能直接扣押，通过邮件部门间接扣押。因为对人权利的侵犯复合权利（通信自由和隐私权）。
第五，扣押物品与案件无关，三日内返还。
６、 辨认（公安部、检察院规则）
１） 事前描述原则，不可临时辨认。
２） 辨认对象的混杂辨认原则。
３） 坚持辨认人的个别辨认原则。
７、 通缉
１） 只有公安机关可以进行通缉
２） 通缉的对象（罪该逮捕），但实际上从严掌握，不能成天贴通缉令。公安部采取Ａ级通缉，还有内部网上通缉。
３） 通缉令只能在本辖区内发布。
截止于2004-8-5 17点36分
开始于2004-8-6 8点
起诉
侦查以后，审判以前。三种类型：国家垄断起诉（英美法）；公诉为主，少量的附诉（被害人提起，则检察官接管）（大陆法）；公诉为主，自诉为辅（我国）我们所讲的是公诉。
一、审查起诉
1、审查起诉的步骤
组织法上与检察院规则一句话，“先专人审查、后集体讨论，检查委员会决定”，表明了起诉不是检察官的个人行为，不得发表与起诉书相反的言论，不能擅自变更起诉。
２、审查起诉的内容
基本精神是全面审查，包括事实问题，也包括法律适用问题，包括实体、程序问题，对侦查过程是否合法也要予以审查。与法院的庭前审查不同。
３、审查起诉的方法
是侦查的重头来过。书面审查、听取意见被害人、辩护人意见、讯问犯罪嫌疑人。三项选择。退回补充侦查，只能退回两次，每次一个月。碰到一个实际问题，管辖变更如何退回。改变前后的检察机关退回侦查总共两次，只能由改变后的检察机关退回改变前的检察机关，由其退回公安机关侦查。（图示）
二、提起讼诉
１、提起公诉的条件
一般三点：犯罪事实已经查清、证据确实充分、应当追究刑事责任。关键是第一点。检察院规则做出了详细的规定。
２、移送材料
１）简易程序移送全部卷宗材料
２）普通程序移送证据目录、（出庭）证人名单、主要证据复印件（第一，哪些属于主要证据复印件，六机关规定明确；第二，范围谁（法院、检察院）说了算，检察院说了算，按照起诉者的愿望）、技术性鉴定材料、诉讼文书、照片
三、不起诉
１、不起诉的种类（适用条件、适用情形）
刑诉１４８条：
１）法定不起诉，刑诉法１５条规定的六中情况。有两个问题，不追究责任的，法定不起诉，但是不构成犯罪的？经查，犯罪嫌疑人不是犯罪者，第一，有证据排除了犯罪可能，第二，出现另外的犯罪嫌疑人，怎么处理。前者不构成犯罪，不是不追究刑事责任。后者，也应当法定不起诉。好处在于，通过不起诉程序立即结束追诉程序。但是检察院规则２２６条，如果碰到犯罪人不构成犯罪，或者第二种情况，检察机关退回公安机关，后者建议继续侦查。这条规则很不合理，事实上检察机关没有履行法律监督的必要职责。
２）酌定不起诉。情节轻微，按照法律规定可以免除刑事处罚的。
第一，赋予了检察机关一定的起诉裁量权。在英美，检察官甚至可以与嫌疑人进行辩诉交易，可见起诉裁量权很大。大陆法系的检察官裁量权较少，法德近有变化。而比利时、葡萄牙则十分严格，偷一块钱都可能（如果被害人坚持）必须起诉。起诉便宜主义，节省了司法资源，也有利于嫌疑人改造。我们应当适量放开裁量权，是否可以适用缓起诉。短期自由刑的危害其实很大。
第二，这是一种犯罪的非犯罪化处理，是一种程序性的无罪评价。这是与免予起诉的本质区别。
第三，情节轻微不等于轻微犯罪。微罪不举，是对这种观点的错误理解。重罪也有情节轻微。如杀人的犯罪中止，完全可以不起诉。（买凶杀人中止案）情节轻微也不是情节显著轻微（法定不起诉）。
３）证据不足不起诉。“存疑不起诉”，陈主张，汪反对。如果陈老师出题，就要知道。
第一，在程序上需要两次退回补充侦查，还没有查清，最高检察院明确规定。
第二，证据不足不起诉之后，如果发现新证据可以起诉。而不应当是对案件证据的认识发生变化。没有新证据不能再提出起诉。
２、不起诉应当履行的法律手续
看书。
刑诉法 09
第一审程序
一、公诉案件的庭前审查程序
１、内容
核心精神，与检察院不同，不进行实体审查，只进行程序审查。不审查：第一，被告人行为是否构成犯罪，第二，不审查犯罪事实是否充分、证据是否确实充分。
２、方法
只能书面审查，不允许任何其他方法。防止法官产生预断，审判不中立。
３、审查后的处理方式
根据法院解释，作出不同的决定，扩充了刑诉１５５条。大多数没有问题，其中一条“如果法院做出了证据不足、指控罪名不能成立，做出无罪判决。检察院发现新证据提出起诉，法院应当受理。”这样法院将做出不同的矛盾判决。对同一罪名做出两次审理。解决这个问题，法院在受理新的受理以前，应当根据审判监督程序撤销无罪判决，然后重新受理。
二、开庭前的准备工作
书上很清楚。讲几点：
１、几个字词的概念理解。在开庭前至迟十日以前，也就是大于１０日。
２、传唤和通知，对当事人是通知，用传票，其他诉讼参与人是通知，用出庭通知书。
３、先期公告问题，不公开审理的，不先期公告。
三、法庭审判程序
１、庭审预备（书记员，宣布纪律、请相关人员到庭）
２、宣布开庭（审判长宣布，查验当事人身份事项、宣布法庭组成、向被告人交代权利）
３、法庭调查
公诉人宣读起诉书（站着）、询问被告、控方举证（活人、书面材料、实物证据）、辩方举证。控方出示证据的质证顺序是逆时针的顺序，辩方证据质证顺时针。都没有证据位置。
４、法庭辩论
和控方举证顺序一样，直到没有新观点。
５、被告人最后陈述
考虑到是弱势群体，应该给与最后机会。
６、评议
评议是秘密进行的，少数服从多数。就这两条。外国评议很讲究，书记官需要宣誓，还要拟定发言名单，资历浅的先发言。很多国家要求评议一致裁决。每个人提出一个罪名、法定刑。（分两次进行）从重罪开始投票，直到一致。如果不一致，则流审。
评议之后做出判决，判决方式法院解释扩充到９种方式。增加了几种不负刑事责任的判决方式。
７、宣判
当庭宣告的，只能是主文，除非实现写好判决书。５日内送达判决书。定期宣告的，需要恢复法庭。
四、单位犯罪案件的特殊审判程序
１、单位犯罪案件的管辖地除了犯罪地，也包括单位的住所地。
２、单位犯罪过程中，应当确定诉讼代表人，一般是法人代表，如果法人代表需要追究刑事责任的，应当另行更换。诉讼代表人拒绝出庭可以据传。
３、单位犯罪案件对于单位也可以采取诉讼保全措施。但是保全限于扣押、冻结、责令提供担保。民事保全有四种，还有查封。附带民事只有，查封、扣押。
４、如果单位在审判过程中，注销或宣告破产，对单位宣告终止审理，但是对自然人的追诉程序不停止。
五、造成法庭审理中断的三项制度
１、延期审理
２、中止审理
３、终结审理
细微区别：
１）适用情况不同，延期审理使用刑诉１６５条，法院解释增加了一些。中止审理“一疯二跑三病”。终结审理刑诉１５条。
２）适用的法律文书不同，延期决定书，后两者裁定书。
３）对诉讼期间影响不同。终结审理没有影响。中止审理导致期间计算的中断。延期审理导致期间重新计算。
六、法庭秩序的维护
审判长：训诫、强制带离法庭
院长：罚款１０００以下，拘留１５日下
七、判决、决定、裁决
判决是都可以上诉，裁决是只能上诉实体问题。决定都不能上诉。对于程序的问题，日本采取非常上告程序。
自诉案件审理程序
一、诉的可分性
不同于公诉案件。既包括起诉对象的可分性也包括起诉主体的可分性。第一，如对共同犯罪嫌疑人的选择起诉，但不可日后再起诉。法院解释１９３条明确规定。第二，如共同被害人对犯罪嫌疑人的起诉，法院通知其他被害人参加起诉，不去或者表示放弃的，审理结束之后，丧失诉权。
二、调解和和解
和解是私了，不需要法律文书。调解在审判员主持下进行，制作文书。虽然都以撤诉告终。但是调解消灭诉权。
三、反诉
１、条件：反诉的对象只能是自诉人本人。反诉罪名也要适用于自诉案件范围。２、如果反诉案件涉及公诉罪名，自诉案件中止，进入公诉程序，等待结果。３、两罪之间需有联系。
简易程序
１、简易程序的条件
总精神是控制很严。只有基层法院可以用，只有第一审可以适用。涉及的案件范围只是自诉案件的前两类（告诉才处理、有证据证明的轻微案件）和公诉案件中可能判处３年以下，事实清楚、证据确实充分，检察院建议或同意的。但不使用简易程序的，看书。
２、简易程序的简易之处。
审判组织上，可以独任。材料移送上，全部。公诉案件用简易的，检察官可以不来。法庭程序减少，但是最后陈述不减少。审判期限上，只有２０日，不可延长。
３、法院解释的规定。转为普通程序的情形（四种）
实践中出现新问题，普通程序简化审。对这个问题不赞成。本来我国的审判程序很不正规，简化审需要保障。公诉的自愿性和任意性没有制约、羁押制度没有改变，沉默权没有确立，这都是不适应的。
第二审程序
一、上诉和抗诉
两者的区别：（题太大，考不了）
１、主体不同。上诉的主体有两种，有独立上诉权的，是指被告人、自诉人、附带民事诉讼的原被告，无独立上诉权的，被告人的近亲属，需要经过被告人同意。抗诉主体，一审检检察院提出抗诉、二审法院同级检察院支持抗诉。
２、理由不同。抗诉需要明确的理由。上诉不需要理由要求，就是不服。不需要上诉理由的审查。
３、方式不同。两个方面，上诉可以书面、口头，抗诉只能书面。上诉可以通过原审法院也可以向二审法院。通过原审法院上诉，应在３日内移送法院。直接向二审法院上诉的，３日内发布调卷令。抗诉只能通过原审法院。一审检察院将上诉书交给原审法院和上级检察院，上级检察院到二审法院看卷宗，决定是否支持。我国有些省将上诉当作抗诉对待，要求一审法院转送。
４、上诉抗诉撤回。期满前撤回的，认定没有发生过。期满后撤回抗诉的检察机关，裁定允许。但上诉想撤，如果没有错误，允许，但是如果对被告人不利（有利原先被告的），不允许撤销。
二、审查。我国全面审查原则。上诉提到没提到都审查。共同犯罪案件一个上诉，其他都不生效。
三、审理方式
我国有不开庭审理的（比率很低，５年内争取到３０％）。最高法院作出了需要开庭的类型：死刑的、抗诉、重大影响、贪污的、事实不清、证据不足的。
四、二审中的裁判方式
１、维持原判。裁定书
２、改判。适用情形：一审事实没错，使用法律或量刑有问题；一审事实不清，证据不足，二审认为可以查清的；
３、撤销原判，发挥重审：事实不清、证据不足；五种违反程序的。最高法院规定，只能发回一次，不行的改判。仅仅就刑事部分提出上诉，民事有错的，按照审判监督程序进行。仅就附带民事诉讼上诉，发现刑事错误的，按照审判监督程序，对刑事和民事部分合并处理。
五、上诉不加刑原则
一审法院审理结束后，只有被告方上诉，二审至多维持原判。从根本上讲是保障上诉权，不应当受到惩罚。防止上诉导致地位进一步恶化。法院解释规定了适用（２５６、２５７），如既不能加重上诉被告人刑罚、也不能加重没上诉的。缓刑也不可撤销。数罪并罚的不能加重实际执行的刑期，也不能加重单独罪名的刑期。不能曲线加刑，发回重审，暗示一审加刑。可以在不加重刑罚的情况下，改变罪名。还有需要反对的是，如果实在太轻了，先维持原判，再通过审判监督程序改判。审判监督程序需要针对已经发生法律效力的裁决。除非加刑，被告上诉才能用审判监督程序。干脆就不要上诉不加刑条款。要不然就要废除这样的条款，否则前面都是废话，是虚伪的规定。在这些荒唐的做法中将司法权威葬送殆尽。
刑诉法 10
死刑复核程序
死刑立即执行的核准权
我国９６年修订刑诉、９７年修订刑法。明确规定最高院享有决定权，但最高法却按照８３年的组织法，不断将权力下放。前两者是人dafa律、后者是常委会立法。同时高级法院也不是上级单位，但偏偏要授权。现在死刑复核程序已经很乱。掌握：
１、全国案件９类案件中都有最高法院核准的只有三种：危害国家安全、破坏市场经济、贪污。一个三八婆。
２、外国人都有最高院核准。
３、毒品犯罪案件六个省区高院有权。（滇、贵、两广、川、甘）
４、抗诉二审改判死刑的，报最高院。
这是学术界争论的热点问题，国际上也很被动。中院是一审，高院是二审，于是立即就复核了，等于没了复核。高院提出方案，准备在全国搞六大分院，专门负责死刑复核，但专门杀人不好听，于是也负责跨省重大民商事案件，也进行重dafa律问题的第三审。但关键问题在于死刑太多，应当仅仅对严重暴力犯罪适用死刑，经济类、财产类犯罪不应当采用死刑。
审判监督程序
一、提起
１、三类主体
第一，法院院长及其审判委员会（院长送审委会决定），本院纠正本院的；可见没有被动性原则，也没有确立再审制度。
第二，上级监督下级。审判监督庭可以直接提起。
第三，最高人民检察院和上级检察院。二审抗诉时平级的，审判监督是上级抗下级，虽然文书是交给同级。那么最高法院判决，最高检察院是否能够抗？法院解释和检察院规则有冲突。当然，最高院的判决有最终效力，抗也没有用。现在刑诉修订，两边都在做工作要权。
２、抗诉的理由
已经生效的裁判确有错误。看书。在量刑上，二审和监督不同。前者只要不当就可，而监督需要畸轻畸重（法定量刑范围之外）。
二、申诉以及相应的处理问题
１、主体（比上诉宽，扩展到被害人，以及其他人的近亲属）
２、申诉的是否决定提审再审的决定需要在３个月内提出，重大案件最长的不超过六个月。也就是案件最长１年内可以改正。
３、刑诉２０４条，哪些情况的申诉应当提起监督程序。看书。
三、依照监督程序所适用的审理程序
要么用第一审，要么第二审程序。首先要搞清，提审和再审。再审时本院纠正本院的，提审是上级对下级。原来是一审生效的，再审用一审。原来一审生效，提审的用二审。原来是二审生效的，不管是提审还是再审都是二审程序。
执行
不讲，也不出题。陈认为不是诉讼程序。
专业课参考书。
汪建成《概论》和思考题
汪《刑事证据学》群众出版社
陈《刑事诉讼的前沿问题》
统编教材，陈光中
陈光中《刑事诉讼法实施问题研究》法制出版社
法律出版社，甄贞《刑事诉讼法问题研究综述》，资料性很好
论文，太多了，看汪和陈就行了。考专业看书就行了，综合科看概论和统编就行了。
完了。
截止于2004年8月6日星期五 11点25分
