(免费)北京大学2005年考研辅导班笔记民法部分1(精华连载)请求斑竹加精!

网络资源 免费考研网/2009-01-13

民法概述                其中表格附件民法部分表格(点击下载)

一、        民法概念
民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。这是一个过分但简单的概念。民法与私法的关系是什么?首先需要了解西方法理学上公法、私法的基本分类,也就是公法与私法的关系,有利益说、法律关系说等。而通说在于调整主体的不同,如果是涉及对公权利的调整就是公法,在民商合一的过渡中,调整公权利之外的法律就是私法。民商合一和民商分立的争议,也就是是否承认商法在民法之外的独立性。订立民法典的时候选择何种进路决定了民法是否成为一个法律大汇编。另一个问题在于,民法的一般原则是否直接适用于商法范围呢?如果我们同意的话,事实上已经承认了民商合一的本质。民商分立强调商法的独立性,以至于成为一个不同的法律部门,但是这种主张,使得商法成为单行的法律,并且也不会受到民法的任何统摄。从目前学界的看法,民商合一的呼声日益增高,而主张分立的人并不多。经受过长期民法训练的学者往往难以接受商法的高效追求。
比如在保险交易中,保险合同条款约定,合同自体检合格之日起生效。但被告现人在体检之前丧生。如何处理?在合同中,这是一个简单的附条件合同的格式条款。如果按照合同法的规定,这个条款尚未生效,保险公司不负担理赔责任。有人提出意外险和人寿险的区别,而希望找到突破。同时考虑到这个生效条款的目的在于排除人寿险的除外情况。而当以商业目光来年看待这个合同而言,这个问题是毫无疑问的。利益是第一位的,双方的合同显然需要保持商业的高效率。这样的合同条款只要被接受就需要遵守。
因此(?),这表明了商法有独立存在的地位。民商合一的观点是值得商榷的。而当今的民法典起草虽然没有规定商法,但是仍旧主张商法是民法的特别法,而仍然秉承民商合一的主张。而以实用主义的观点来看,不去讨论民商关系似乎是更加明智的,首先民法中不包含商法内容,但是不否认商法是独立的,在这种地位上承认商法的相对独立性。
而婚姻法的问题曾经作为民法的热点,婚姻法与民法的关系一般被认为是民法的特别法。而疑问在于,很多问题不能套用民法的规则。如夫妻的财产协议,是否能够适用合同法?关于欺诈、胁迫还是存在疑问。
二、        民法的词源
尽管最近的反日情绪非常重,但是这个词来自日本学者,尽管这些汉字来源于中国。在维新时期,我国引入的大量法律都是大陆法系的内容。49年之后,我们抛弃的东西,在50年后重新拿回来讨论。
追根溯源我们可以到罗马法。
三、        民法的调整对象
民法的调整对象是一种平等主体之间财产关系和人身关系。首先是调整平等主体之间的关系,之所以强调平等关系,这是由于民法与行政、刑法等等法律规范的最为显著的区别。
首先审视一下财产关系,书中的财产关系有些问题。有价值的有体物、智利成果、受法律保护的利益。权利是肯定是保护的,而利益需要法律规定才收到保护。如隐私之类作为利益还没有被制定法所保护。民法调整的财产关系是一种经济关系,分为财产的归属问题和财产的流转关系。在财产归属中核心的在于物权制度,而财产流转关系关于的是债权制度。我们总是以牺牲静的关系来保证动的关系。在民法的大量制度中,调整财产关系的制度居多。财产关系必须以平等自愿为原则。
其次考察人身关系。什么是人身关系?人格权是人作为人所必须具有的权利。身份权是基于一定的身份关系所享有的权利。在罗马法时代,身份关系规定非常相近。人身关系中主体地位平等,尤其是人格权的表现。身份权上需要注意的是亲权问题,不要将未成年人当作客体。尽管在亲权方面双方的权利义务不平等,但并不表明主体地位不平等。人生关系与人身紧密相连,不能被剥夺、限制、转让。不直接体现财产利益,但是并不妨碍被转化,第一种情况是企业的名称权转让、肖像权的授权使用,还有当人身权收到侵害而以经济利益补偿的问题。以民法为保护措施。

四、        民法的沿革问题
第一、《学说汇纂》、《法学阶梯》,分为人法、物法,这种分类方式影响了法国民法典。
第二、十九世纪三“R”运动。拿破仑民法典1804年《法国民法典》,分为三编,人、财产、取得财产的各种方法。仍然受到罗马法的影响。认为将人放在第一编。体现了“所有权绝对原则”、“契约自由原则”、“过错责任原则”。
第三、1900年的德国民法典。分为五编,总则、债、物、亲属、继承。我国对德国的观点比较推崇。
第四、瑞士民法典,开创了民商合一的先河。
第五、我国民法历史,上个世纪的《大清民法草案》,北洋政府沿用,民国袭之。民商分立的体系。我国解放之后,废除六法全书,我国最先出现的是50年婚姻法,但是民法起草也从50年代开始,学苏俄,但是直到80年代也没有成功。80年代中国发生了重大变化,市场的形成、市民社会的培育,需要调整这些关系的法律。在86年,民法通则出台了。87年1月1日起施行,而其性质多有疑问?有总则的内容,也有分则的内容。首先不是法典,但也不是总则。这是一个特定时期的产物,仍是我们的主要民法规则。96年将三种合同法统一。担保法等等,中国立法进程迅速加快。合同法以后,法律中带有强烈部门色彩的情势有所转变,这是第一部专家立法。

五、中国现行的民法体系
民法通则是基本法律。合同法、婚姻法、担保法、继承法、公司法、票据法、证券法、保险法、海上法等等都是。
未来民法的体系提出几个问题,人身权是否单独成编、知识产权是否独立成编等,看书中注释文章。www.civillaw.com
六、民法的法源(渊源)
特指民事法律规范的具体表现形式。在学理上,作为私法的实质的普通法的民法。首先看成文法和不成文法的区别。我们会发现,法典以及单行法规作为成文法、习惯法或者判例法作为不成文法。两者的优缺点很明显,成文法明确、安定,但是缺乏弹性,难以适应发展。不成文法正好相反。之所以提到这个,是要考虑判例是否是我国的民事法律渊源?从通说,尚不承认。在英美法国家实际上存在声势浩大的成文法运动。而成文法国家,法律冲突和漏洞的问题也牵涉到判例法的适用问题。
我国的民法法律渊源:宪法中的民事法律规范。有的学者认为,没有民事法律规范的,直接适用宪法。这个观点直接商榷。民事法律问题,法律有两种,一个是基本法律,一个是特别法律。如合同、婚姻、继承都是民事法律。民事法律是仅次于宪法的效力等级的。第三,是行政法规。是国务院所制定的决定、条例决定的民事规范。第四,关于国务院所属各部位发布的命令、指示所包含的民事法律规范。这些只能做参照。第五,地方法规、规章。第六,司法解释。国家机关所做出的有权解释。第七,民事习惯,习惯只有得到国家承认才作为习惯法,首先需要习惯的存在,还被认为普遍效力、没有被法律规定的内容、部位范公序良俗、被国家承认。法律没有规定可以用司法解释的方式确定。第八,法理问题。我国还是不承认的。台民、瑞民承认。第九、判例。我国不承认。我们主要的法律渊源仍然在于制定法,对于一定情况下承认习惯。
七、民法的适用范围
三种效力
我国是以属地主义为主、属人主义、保护主义为辅助。本法另有规定的除外。民法在一定程度上具有溯及力。
八、民法的基本原则
一)、学理原则和法律原则的关系
在一些学术著作中则基本原则是十分精彩的。学理性原则没有法律约束力,而法律原则具有约束力。
二)、民法基本原则的功能
指导、约束、补充能。基本原则色是民事立法原则,也是一切民事主体活动的基本准则,同样是司法活动解决民事纠纷的基本准则。约束功能,是作为民法规范的,给民事活动、立法、司法活动做出了范围的规范。补充共能,在于适应法律对于社会生活的不足。成为了克服法律局限性的工具。
1、        平等原则
不是实质意义上的平等,而是法律地位的平等。而不是具体的权利义务一致。体现于资格、地位、平等的承担全义务、受到平等的保护。
2、        自愿原则
合同自由原则的问题。自愿原则是指在法律允许的范围内按照自己的意愿从事民事活动。民法中强调的“意思自治”原则,就是我们所说的自愿原则。合同自由或者“契约自由”原则,缘起于自由资本主义时期,体现于任何民事主体有是否订立契约、决定与谁订立契约、决定订立什么内容的契约、决定订立什么形式的契约。这个原则在现代受到挑战。契约自由原则的绝对性已经受到了冲击。但是毕竟私法自治仍然存在。这种市民社会的内在张力已经使得传统民法体系发生了变化。
3、        公平原则
法律行为的内容,如果是单方或者第三方决定的,只有符合公平原则时,才生效力。体现,立法上、订约上、司法上。如归责原则的公平原则,以及情势变更原则等等。
4、        诚实信用原则(帝王条款)
民事主体在从事民事活动的时候需要遵照诚实信用的道德守则。第一、道德守则;第二,需要善意;第三,遵守约定,经济合理;第四,约定不明或者发生变化,根据诚实信用原则约定双方权利义务。功能,具有指导功能、解释功能(解释合同)、解释和补充法律规定不足的功能。指导法官裁判。
5、        公序良俗原则
颇有争议的基于婚外遗赠案。公序良俗是指国家社会发展不可缺少的秩序和一般道德。法官如果可以任以以此宣布法律行为无效,则无疑是对法律最大的破坏。只有在很严格的情况下才能判决行为无效。学者通常经过类型化研究来确定公诉良俗的类型以约束这种任意。
6、        禁止权利滥用原则
一切权利行使不得超越合理限度。这个原则缘起于所有权无限原则。构成条件:必须有当事人权利存在,当事人又行使权利的行为,行使权利具有滥用违法性。后果,权利的目的不能实现;造成损害的承担侵权责任。

民事法律关系
一、        概念。
  民事法律关系是基于法律事实,经由民事法律规范调整的平等主体之间的人身和财产关系。
二、        特征、意义
三、        要素
1、        主体
2、        客体
权利义务所指向的对象,不是标的物
3、        内容
权利义务

掌握体系、收集资料、制作索引、日积月累、专题研究

相关话题/

  • 领限时大额优惠券,享本站正版考研考试资料!
    大额优惠券
    优惠券领取后72小时内有效,10万种最新考研考试考证类电子打印资料任你选。涵盖全国500余所院校考研专业课、200多种职业资格考试、1100多种经典教材,产品类型包含电子书、题库、全套资料以及视频,无论您是考研复习、考证刷题,还是考前冲刺等,不同类型的产品可满足您学习上的不同需求。 ...
    本站小编 Free壹佰分学习网 2022-09-19