北京大学2005年考研辅导行政法笔记四



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更新时间 2005-5-7 11:58:36 
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补论:行政应急性原则、事实行为
这是比较早的观点,分为合法性、合理性以及应急性原则。合法性原则是形式法治原则,主要看是否符合主体、权限、程序、条件等作出。合理性原则,主要针对的是行政裁量的行为,大量的行政行为法律预先规定的模本并不清晰,留了很多空间。在合法性原则额是无法进行更加深入积极的控制。(如我必须在教室里讲课,但怎么讲是我的事情)合法性给予了框架,但如果没有合理性规制,会带了很不利情形。应急性原则就是,在特定情况下,可以违反合法性和合理性原则的要求。但我认为,合理性原则应当包括应急性原则才算是较好的原则。当出现法律没有授权的紧急情况,则应当赋予政府行动的权力。这应当属于合理性的内容。但是毕竟属于特殊的形态,毕竟属于形式上的违法。同时应当考虑是否最小侵害、比例原则以及合乎于行政目标的达成等问题。还有问题时,当那些紧急的违法措施的采取应当获得时候的认可。这个原则之所以存在,是由于实在法不可能详尽的规定紧急状态的出现以及其对应的措施。比较新近出版的教材一般没有谈到行政应急性原则,非典将这个问题重新提了出来。我们现在如果要将它放在行政法的基本原则中,则可以放在行政合理原则中,尽管仅仅包括了比例原则和信赖保护原则。
事实行为的问题。事实行为是行政机关在作出行为时,没有明确的设定权利义务的意思表示的行为。如一般意义上的检查,并不对一般人设定权利义务。但是并不意味着不产生法律后果。这种行为会对相对人构成一种影响,如警察打人,这种事实行为使得相对人可以进行诉讼,行政机关需要承担责任。而行政行为都有明确的意思表示。事实行为和法律行为的区分所具有的意义:法律调整的重点不同,前者在于意思表示和后果,后者在于行为自身和后果;依据不同;程序不同。

三、行政程序
行政程序在不同的法律中有不同的程序,具有共同性质的依然存在。行政程序在现实的法治中受到越来越高的重视,更加重要的就是程序的控制,已经成为人们的焦点。(如黄碟案)在司法的时间中,法官也开始重视正当程序原则在案件判决中的重要性,尽管法律没有揭露出这样的规则。(如田勇诉北科大,刘燕文案件也类似。)一方面我们在不断的实证法化,但是面临不完善的程序法中,法官在夹缝中选择正常程序的范围在不断扩大。这一章中,既然我们没有统一的程序规则,我们需要掌握基本原则和基本制度。
(一)基本原则
1、程序法定原则
2、相对人参与原则
3、公正原则
4、效率原则
(二)主要制度
1、表明身份
2、告知制度
3、调查制度
4、听证制度
5、说明理由制度
6、辩论制度
7、回避制度
8、职能分离制度(防止先入为主的因素影响)
9、信息公开制度
10、不单方接触制度(避免偏见和不公)
11、时效制度
12、行政救济制度
了解一下大致的内容就可以了。
行政程序把握这两点就可以了。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----06)

第四编 行政救济与行政法制监督
比较重要的复议部分以及行政赔偿部分。
第十八章 概述
大致知道行政法制监督与行政监督的联系和区别。在教材的313。后者是行政机关实施的监督,对象是行政相对人,内容是行政相对人是否有违法行为,方式有检查、检验。行政法制监督,对象是行政主体,主体是司法机关,内容是行政主体是否有违法行政的行为。
在我们国家行政法制监督的体系包括,权力机关、系统内部、司法机关的监督。
第十九章 权力机关的监督
掌握一些方式,结合宪法进行复习。略过不多说。
第二十章 内部监督
掌握四方面的内容。
一、        特性和局限性。这种特性很好理解,监督的内容全面、手段多样、程序实效,但是局限性在于难免摆脱中立性的脆弱。
二、一般监督和专门监督。前者方式有七种包括信访、执法检查等等。专门兼顾涉及行政监查和审计监督。不知审计是否会从一个很偏的地方慢慢来到前台?审计监督的地位、职权、会不会在未来提升自己的地位。很多人提出到常委会之下。这些都可能成为热点引出的问题。
但是内部监督一直没有成为出题的重点。内部监督重点最重要的是行政复议。今天到这里。
截止于2004-8-2 17点46分
开始于2004-8-3 8点06分

第二十一章 行政复议
补充:行政司法终局效力,如对国务院部委决定不服,可以向国务院部委复议,对复议不服可以向法院起诉,也可以向国务院申请裁决,裁决具有终局效力。行政裁决不具有终局效力。行政司法的内容要宽泛的多,无论是民事争议还是行政争议。国务院裁决就是行政司法的内容。理论上的裁决的范围要比实体法上的裁决要小得多。我们是为了表明行政机关可以处理民事纠纷而用裁决来指向它。
行政复议也是一种行政司法。长期以来处于瓶颈状态。我们需要把握的是:
1、        行政复议的特点
1)        主体,是特定的行政机关,也就是行政复议法加以规定的主体。
2)        依申请,与一般的行政行为不同,不告不理。
3)        行政裁判。也就是行政司法的一种行为,行政机关解决当事人与行政机关的争议的活动。
4)        合法性、合理性。比行政诉讼的审查范围大,不仅包括合法性,还包括合理性。但是差异究竟有多大,没有经过严格的论证。但是鉴于行政复议的瓶颈状态,行政诉讼的合理性控制甚至要更大于行政复议,这恰好与理论不同。行政复议是内部关系,这里不涉及司法权介入行政权的问题。在理论上也应当考虑到上级机关如何尊重下级机关行为的关系。
5)        特地程序。意味着法定的程序,同时具有准司法的性质,而这种程序又体现出行政司法所必需具备的效率价值。
2、        行政复议的基本原则
很难说是否应当让大家当作考试得知试点来了解,因为它们与其他的种种原则十分相近。我看了博士题目,也考过行政处罚的基本原则。尽管这些内容看作很乏味,但最好还是注意一点。另外一点,某些行政行为必须遵循一些行政行为的通行原则,同时它们还具有各自的特殊原则。我们可以将这些原则分为两种,前5个是很多行为必须遵守的,而后两个是独特的。
1)        合法
2)        公开
3)        公正
4)        及时裁决
5)        便民
6)        一级。行政复议采取一级原则,不可反复申请复议。一方面,行政复议制度需要与信访制度分开,尽管它是一个没有发挥多大作用的奇怪制度。在理论上,信访是可以不断寻求救济的,尽管是重诺寡信的。行政复议是为了高效解决争议,一级复议不符的话,可以进入司法程序,而不能滞留。
7)        书面。复议机关一般按照申请人的申请材料,按照被申请答辩的材料,做出决定,当然也不排除口头审理的可能。现在基本上实行书面审理,这也是保证保效率的要求。在这一点上,在西方发达国家,如美国,复议基本上进行书面审理。
3、        行政复议的范围
1)        可以申请复议的具体行政行为。根据行政复议法的规定,有:行政处罚、行政强制措施、行政许可或者确认证书的变更、终止或撤销、自然资源的权属认定、经营自主权、变更或者废止农业承包合同的(新规定)、认为违法要求履行义务(违法集资、征收财物等)、没有依法办理许可审批等事项(没有履行法定职责)、没有依申请履行维护权利的职能(人身、财产、受教育权)、没有依法办理行政给付的。我们采取了列举加概括的方式指明了行政复议的具体行为。我们尽量使得行政行为进入行政复议,之所以列举这些项目,对于大多数中国人这是一种新奇的事物,将这一问题制度化,就必须提醒大众有哪些具体事项,而不是一种穷尽的方式。我们必须理解这种立法技术的目的。
2)        不可申请复议的行为
(1)        内部。行政机关对行政机关工作人员的任命、奖惩决定等。一般通过内部解决。涉及一个问题,公务员如何保障。他具有双重身份,在享有公务员的身份的同时,也享有公民的权利。行政机关对其权利的侵犯,是否能够在行政系统外部寻求救济是与公民权利直接相关的。是否可以提起一种诉讼或者首先经过复议,这都是值得考虑。而现在排出在复议和诉讼之外是有很大问题的。
(2)        调解。行政机关对民事纠纷提出的调解,可以进行诉讼。调解是基于双方同意的自愿行为,不是强加的,仍然可以通过诉讼进行争议解决,而无需进行复议审查。“对民事行为的其他处理”的规定,行政裁决肯定是可以申请复议的,但是行政仲裁看来复议的制度并不完善。对于其他处理,我们不能简单地认为都不能复议。
(3)        抽象行政行为。不能直接申请复议。抽象行政行为采用一定标准选取一定对象,确定使用范围,并且反复适用。这种抽象行政行为,如果存在与上位法律、法规冲突,则不能直接提起复议。必须抽象行政行为作为具体行政行为的依据时,才能提起附带性复议。这使得行政相对人陷于两难的困境,必须首违反抽象行政行为,才能提起审查。美国开始也需要,到一个具体争议层面,后来发展为,当事人处于两难境地也可申请,但是它们并没有划分出可以复议与不可以复议的内容。美国只是需要法律需要变为具体的争议才能够作为具体、现实的法律,因此必然需要这种具体的争议。这与我们的做法类似,但出发点是不同的,他们是对于具体的争议让法官有经验和能力去判断,而我们则无法摆脱这种两难。
(4)        国防、外交等国家行为。不展开了,并不是所有涉及国防、外交行为都是国家行为,同时国家行为不限于国防、外交。如发放护照就不属于国家行为,国家行为通常需要涉及国家安全等政策性极强的行为。
3)可附带提出审查请求的抽象行为。注意措词。
行政复议法的目的允许对一些抽象行政行为提出审查,可以提出审查的也只有:国务院部门的规定(除了规章其他规范性文件);县级以上人民政府及其工作部门的规定(包括四市,也是规章以外的其他规范性文件);乡镇人民政府的规定。
4、行政复议的管辖
中国派出机关有三类:行政公署(省一级政府下相当于一级政府的派出机关,被视为独立的行政主体,有些省份管辖的县比较多,将相邻的一些县作为一个地区加以管辖,对所属的县一级的行政行为不服,向行政公署申请复议)、区公所(县政府派出机关)、街道办事处(城市的区政府派出机关)。
地方各级人民政府向上一级复议,行政公署所辖的县向公署复议,省级人民政府本身复议。对于国务院部委不服对其本身复议。简单的记忆就是省部级由自己复议。
对于垂直管理的机关,只能向上级机关申请。
海淀区派出所(以自己命作出的行政行为,可以向设立该部门的机构、也可向该部门本级人民政府,也就是海淀区公安局或者海淀区政府)、
对北大行政行为不服的,向教育部复议。(对授权的组织实施的行政行为,向直接管理部门申请复议、所在地人民政府)
国务院                公安部                教育部                国税局       
                ↑                                       
北京市政府        ←        北京市公安局                北京市教育局                北京市国税局       
                ↑                                       
海淀区政府        ←        海淀区公安局                海淀区教育局                海淀区国税局       
                ↑                                       
街道办事处                海淀区派出所                                       
                                                       
                北京大学                                       
                       
行政复议法规定的管辖规则只是一般的规定,如果存在单行法律、法规需要遵循之。
补充:
美国有物理性的征收和管制性的征收,规定非公共目的不得征收。以及什么是公正赔偿也是值得考虑的问题。以及对于私有财产的考虑,brand of rights,包括很多权利。这些权利一旦受到政府侵害,如果涉及征收则可能涉及宪法适用。我们也会面临同样的问题,征收、补偿、公正补偿。在美国,税费征收是一个主权概念,是无需给予补偿的。经济学也总在计算政府工作的费用以及纳税的问题。政治学上以洛克为首的自由主义哲学,提倡对私有财产权的保护,但认为税收是为了维系国家所必须的。其他的财产涉及分配问题,不仅仅是为了国家机器的运行,还包括贫富之间的财富配置,是为了公平的正义。这里涉及税收本身的正当性问题,而不是补偿的问题。如北欧作为高度的福利国家,似乎造成道德的弱化,如何保持勤奋成为了问题。因此税收涉及伦理、社会秩序、经济稳定问题,这些都是合理性的问题,但是不涉及补偿的问题。如何来适用宪法的条款来解决征收征用的问题是值得研究和关注的。一旦列入税收就不考虑补偿是由于,在西方传统,未经议会同意不得征税,因此在逻辑上得出,税收不是政府的决断,而是人民的决断。这是我们需要注意的现象。

5、行政复议的参加人
不会做一个简述题,而将表现在案例中或者辨析题中。这些规则比较散乱,同时一个好的出题者不会要求对此死记硬背。
1)申请人
一般性的条件在于,公民、法人、其他组织、无国籍人,认为行政行为侵害其权利。认为侵害其合法权益的个人或组织。这句话中有些值得挖掘的内容,我们放在原告中讲解。原告和申请人的条件基本是一致的。我们贵通过案例来引出原告资格的四个层次。
2)资格转移
(1)公民死亡的。近亲属包括配偶、子女到外孙子女等,三代以内的直系亲属。
(2)组织终止,包括法人和其他组织,转移到承受其权利义务的主体。
2)被申请人
(1)一般规则。实施了被申请行政行为的行政机关。
(2)共同
(3)被授权组织(规章授权的原来没有)
(4)委托机关(受委托的组织以委托机关的名义,因此……)
(5)机关撤销的情况
3)第三人
与具体行政行为有利害关系的个人或者组织。如何来把握这种利害关系,我们也会放在原告资格的确定上来谈论。实际上意味着一种因果关系,究竟是直接的、间接的、相关的、还是想象的关系。



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