北京大学2005年考研辅导刑事诉讼法笔记三



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文件来源 21世纪 
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更新时间 2005-5-7 10:52:14 
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辩护与代理
(一)辩护、辩护权、辩护制度之间的关系
辩护权是前提,辩护制度是辩护权的保障。辩护是辩护权是辩护制度的外化。辩护制度反映的是被告权利的制度,反映的是与政府对立的私权利保障的制度。
(二)        侦查阶段的律师帮助的问题
这在我们国家很别扭。96年前,只有到审判阶段才行。96年后,在审查起诉阶段可以请律师。
1、        第一次讯问之后或被采取强制措施之日起
2、        对特定的案件有特定的审批程序,涉及国家机密的,侦查机关批准。一般就不需要申请,但是实际上都需要申请。
3、        律师受理后的工作。会见、向侦查机关了解涉嫌罪名、向犯罪嫌疑人了解情况、申请取保候审、监视居住。但是实际上,只能问罪名,别的不能问。所以出台了“二十三条”规定,可以问案情。
4、        侦查机关派员会见问题。我们又是反的。按照国际公约,律师会见犯罪嫌疑人,执法人员可在看得见,但听不见的地方在场。可见要维护律师与当事人之间的秘密性。我国甚至还有监控录音录像。
5、        会见的时间安排。一般犯罪是48小时安排,几种犯罪是5日内安排。教材。
律师还不能成为辩护人,那是因为不可以调查取证。
(三)        辩护人的范围
1、正面范围(哪些人可以当辩护人,三种人)世界上,也只有律师才干得了刑事案件。
2、禁止范围。除了刑诉规定还要看法院解释,有七条。看书。特别提到后面四种,如果是被告人近亲属则可以。还有很多特定性限制要求,比如法官历任两年内,只能请两个辩护人(不合理),只能替一个共同犯罪人辩护(合理)。
(四)委托辩护和指定辩护
是得到辩护资格的两种方式。明确:
1、        这两种辩护的关系。委托辩护是原则,指定辩护是例外(没有委托辩护的基础)。要不要辩护人、谁当辩护人都是辩护权的内容之一,即使是应当指定的情况。
2、        指定辩护的情形:刑诉规定三个应当一个可以,但是法院解释又增加了好几个可以如,共同犯罪中有的没有委托等,是有道理的,看书。
3、        指定什么人。法律规定是承担法律援助义务的律师。指定辩护不收费。这里面有讲究,不给律师钱是没道理,但是存在法律援助制度。法律援助是对穷困救济的制度。开始是个人的慈善行为,但是没有生命力。到了上世纪70年代,进入社会救济阶段,大财团设立基金。但也不能普遍化,90年代后,法律援助成为了社会公共职责,基于法律平等观。包括了法律救助的平等,于是产生了现代法律援助制度,国家从财政中划拨资金建立法律援助系统,向系统中律师发放薪水。我国刑诉法规定是超前的,原来是强制摊派法律援助案件,96年以后做出了规定,但是实际的法律援助基金实在太少。实际是执行不了。实践中,还是摊派案件。
4、        指定辩护不要怎么办?张君不要律师。我个人认为不要辩护人是当事人的权利。
(五)辩护人的任务和诉讼地位
1、实体、程序、如何提供法律帮助
2、地位,一般特征,与公诉人的关系、与审判人、犯罪嫌疑人的关系。教材都有。看。要讲,需要注意:
1、辩护人无论如何不能充当控方的证人,很多国家辩护人有拒证权。我国虽然没有拒证权,但也不能充当证人。律师是专门的利益维护者,不可以出卖当事人利益,不能充当控方证人。否则,制度将被彻底破坏。有的律师每揭发按包庇。
2、辩护律师没有义务帮助控方论证一个合理的罪名。辩护和控诉是反证和本证的关系。我们实践中,辩护人经常说被告不是此罪是彼罪。这与其根本职责相违背。
(六)辩护人的诉讼权利
我们一般教材写的很清楚。我们学习过程中,主要体会,律师作辩护人和其他人做辩护人诉讼权利不一样。十几项权利有三种模式。第一,是辩护人就有的;第二,辩护律师是完整的、其他辩护人是受限的;第三,只有律师有,其他辩护人没有的。总结一下。自己看。反正,一般人当辩护人没法干。
辩护人的保护问题是热点,牵涉到探视权、维系与当事人关系的权利(保密、言论免责权),一般了解就可。

截止于2004-8-4 17点33分

刑诉法    06

开始于2004-8-5 8点01分
证据
一、        证据的特点(三性)
1、客观性
强调三层意思:第一,作为证据使用的只能是一种事实,不能是一种观点、理论、学说。第二,在实物证据中,复制品不能成为证据。(实物证据中的传来和原始是看提取机关)第三,在言辞证据中,能够具有证据价值的只能是对案件事实的陈述,而不是分析、判断和推测。(西方称为“意见证据规则”,在其中,唯一的例外是专家证言,我们国家叫专家结论。)例子(丁丁历险记盗版案、韩国汽油走私案)判断问题需要继续分析,排除的只是推理性判断,体验性判断是可采的(根据感受直接得出的结论)。
2、相关性
又称作关联性,是指任何证据都必须与案件有联系、具有实际意义。需要强调的是,诉讼中的证据一定与诉讼程序联系在一起。诉讼程序就是诉讼证据运用的场所。这需要改变这种观点,就是证据是对案件事实的客观反映(不论发现与否),这是将诉讼中的证据与一般意义上的证据混同起来。当证据不能作为证明根据的时候,就不是诉讼上的证据,就不具有我们所说的关联性。
相关性是很复杂的问题,很难在现实中穷尽相关性的情况。同时,看似的相关性也可能出错。有三类必须排除相关性:第一,类似行为(在其他案件中有相类似的情况,只能作为侦查线索,但不能作为认定案件的证据);第二,品格事实(这只能解始动机问题,不能解决犯罪问题。这个问题比较复杂,有的国家明确规定不能作为证据。但复杂之处在于,英美定罪和量刑是分开的,因此不会作为证据。我国虽不影响定罪,但一定影响量刑,因此不能完全说不是证据);第三,表情(与现代的证据裁判原则相违背)。
3、        法律性
合法性不能涵盖法律性的全部内容。
第一,收集证据的程序要合法。我国刑诉法43条规定,严禁用刑讯、威胁、引诱的方法收集证据。(对这条的理解:对这条的意义,规范程序、保护人权;对含义有所了解,刑讯不仅包括肉刑,还包括变相肉刑(疲劳战)、药物;暗诱,诱导性发问,所提的问题中包含有期待回答的内容(全能用是或否来回答,并能得出完整的程序)。诱导性发问只对主询问方禁止,对反询问方不能禁止诱导性发问,只是其反证本质决定的。“非法证据的排除规则”,这在我国引起很大争论。法院解释61条引进了有限度的非法证据排除规则,“如果用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗方式取得的,查证属实的,证人证言、被告人供述,不能当作证据使用。”可见,我们对实物证据没有排除,同时这条规则应用起来比较困难。我们的立法中缺乏司法审查机制、缺乏程序性审判机制。(中外法学《审判中的审判》陈瑞华),会有很大启发。
第二,要采取法定的证据形式。我国刑诉中规定了七种证据。证据有两个构成要素,第一是载体,第二是信息内容。一般决定证据类型取决于载体,唯一的例外是书证。我国对于属于法定证据之外的证据如何看待和使用。
(1)测谎。大陆国家禁止测谎,美国现在只有四个州用。我国90年立项,91年生产。测谎结果不能作为证据使用,由于:作为证据使用既没有必要也不可行;承认有风险和误差(只在统计学上有意义);更为严重的是,我国司法审查机制几乎为零的情况下,轻易使用测谎极易导致刑讯逼供。
(2)辨认。本身刑诉法中没有,但是侦查过程中经常使用。辨认只是审查证据的手段,不能作为证据使用。
(3)诱惑性侦查所得。早期在美国刑法中称为“警察圈套”,属于一种积极的抗辩事由,目的与诱惑侦查不同,前者以制造犯意为目的。诱惑侦查只是提供犯罪条件,获得很多国家支持,我国实际也在用。诱惑侦查得来的证据不能公开使用,如果要使用必须转化为其他证据形式。
第三,要经过法定的质证程序。所用用来定案的证据都需要在法庭上经过控辩双方质证,否则就没有证据能力。刑诉法颁布后,出现好几起类似案件,法院将自己调查的证据直接运用于审判。法庭辩论过程中,出现新的证据,恢复法庭调查阶段,重新质证,否则不作为证据。
二、种类
1、物证和书证的区别
主要是对案件的证明方式不同,物证以三种方式发生证明作用:存在状态;外部特征(如笔迹、痕迹);内部属性(如解剖结果)。书证以其记载内容发生证明作用。(如账册、反动标语、分赃计划)。注意三个问题:第一,并不是所有的文字材料都是书证(如教材遗落在现场,但书上的签名可以成为书证);第二,书证不一定写在纸张上;第三,可以同时兼有物证和书证的双重属性,书证优先。
2、证人证言
第一,证人只能是自然人。1)只有自然人才有感知能力、记忆和表述能力。2)只有自然人才能出庭接受询问。3)只有自然人才能承担伪证罪责任。出于这一点,单位或组织出具的材料只能作为书证。
第二,证人作证应当坚持个别化原则。座谈会材料不能作为证据。证人不能旁听。
第三,证人作证应当亲自作证,具有人身不可替代性。有原始证据则不采纳传来证据。经常出现,证人与其他诉讼角色重合的情况,证人资格优先。
第四,证人的作证能力。如何理解48条规定,“生理上或精神上有缺陷或者年幼(以至于)不能辨认、正确表达的不能作为证人”。因此不能笼统地排除幼年证人。作证能力不能简单否认,首先应当推定每个人都有作证能力。问题在于否定作证能力,必须通过鉴定结论。
第五,证人作证权(证人证言保密,只能是侦查阶段,审判阶段不能保密。证人有权要求补偿,证人的作证义务指向国家,则应当国家负担。)
3、被害人陈述
被害人陈述有三部分:陈述、分析判断、请求。能够作为证据的只是第一部分。
4、        犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
第一,        刑诉46条“口供补强规则”。只有供述没有其他证据的不能定罪处罚。
第二,        同案被告人的口供的证据形式。实践界有种学说,同案被告口供对于他人是证人证言。实践上这样做,往往是因为没有其他证据。应当仍然认为是口供,载体决定证据种类,因此不是证人证言。因此为了避免这种观点,西方建立了“污点证人”制度,称为“政策性放弃”。这样,证据的可靠性是稳定的。如果是被害人的话,翻供就麻烦来。同时,公共当作证言,是通过互证其罪的方式,得到自证其罪的结果。同时这种案件经不起时间的检验。如果将口供当作证言,则实际上就是按照口供定罪。在两种情况下例外,在牵连犯罪中,可以互相作证,如盗窃和销赃案件、包庇和窝藏。共同犯罪中,共同犯意之外的罪名,可以作证。
5、        鉴定结论
1)鉴定主体只能是自然人,而不是单位。因为鉴定与鉴定人的专业技能密不可分,还需要出庭接受询问。如果鉴定结论只有公章,没有鉴定人签名无效。只有签名的有效。在坚持单位或个人是鉴定主体时,态度不同。如果多人鉴定出现分歧,则前者需要少数服从多数,后者是分别出具鉴定结论。鉴定是科学问题,不应当采取少数服从多数,唯一的例外是医疗事故鉴定(卫生部行政规定)。
2)鉴定结论是在于补充裁判者对于事实认识能力不足,因此只能鉴定专门事实问题。第一,只能涉及事实领域,不能涉及法律领域。第二,鉴定涉及的只能是专门事实,而不是普通事实(常人知识)。
3)鉴定结论只是证据的一种,没有当然的高于其他证据的效力。鉴定结论与其他事实不符,不能仅以鉴定结论定案。
鉴定体制是大陆模式,英美是专家证人制度。我们国内有的说法称鉴定人是专家证人。这是两种不同的模式。鉴定人是封闭的规范模式,专家证人是开放的非规范模式。有共同的问题要解决,第一,资格问题,大陆法是事前审查,建立考核制度和名册制度。英美法是事后审查,什么人都可以做专家证人。第二,要解决中立性问题。在鉴定体制下,法院和检察机关没有实验室,警察局实验室只起到固定样材的作用。鉴定机构社会化,法院应申请委托。专家证人制度,采取对抗制度。第三,控辩双方平等的参与权问题。大陆法系建立了技术顾问制度,控辩双方可以自行聘用。不论是英美还是大陆,都有相应的配套制度。我们就怕非驴非马。
6、        勘验检查笔录
我国十分重视,因为我们国家警察不足。笔录由三部分构成:文字记录、现场绘图、照片。很多人不知道照片是什么证据,如果是笔录的附件,就是勘验笔录。如果是单独的就是视听资料。
7、        视听资料
1)        视听资料不仅有录音录像资料,计算机资料也被认为是视听资料。有人认为应当建立电子证据。
2)        多媒体出示证据如何看待。如果本来是视听资料的可以,如果本身不是的,不应当支持。三维证据放在两维是否科学有很大疑问。
三、分类
1、证据分类的主要目的
1)实物证据和言辞证据,具有互补性,需要采取不同的收集程序和认定方式。
2)传来证据和原始证据,强调要使用原始证据,没有原始证据则需要最接近的传来证据。西方有“传闻证据规则”和“最佳证据规则”。
3)不利于被告人和有利于被告人的证据,强调收集证据的全面性。
4)直接证据和间接证据,强调不能夸大证明力。
2、容易出错的
1)实物证据(物证和书证、勘验检查笔录(不是对语言的固定,而是对实体状态的固定)、言辞证据(证人证言、被害人陈述、口供、鉴定结论(书面化的个人意见,还要出庭接受询问),视听资料比较复杂,如果以声音的内容作为证据则是言辞证据,如果以环境、声音音质等则作为实物证据。
2)原始证据和传来证据的划分标准不是以法庭为标准的。我国将公检法作为整体为划分标准。这里的传来,各种证据的传来方式不同。如言辞转述、书证复印、物证提取(不能以复制品作为证据)、
3)不利于犯罪嫌疑人和有利于犯罪嫌疑人的证据。还有两种叫法,有罪证据和无罪证据(法大)、控告证据和辩护证据(人大)。控诉证据和辩护证据与我们有相同的成分,但是控诉证据和辩护证据的说法是一个英美的外来语。在英美体制下是行得通的,公诉人不承担法律监督职责。我国体制与此不服,检察机关有责任提出有利于犯罪嫌疑人的证据。有罪证据和无罪证据,这种分类只有定性分析,没有定量分析,不好归类,如17周岁(16岁以上18岁以下)。这种分法也不符合实际情况,往往是罪重还是罪轻。
4)直接证据和间接证据的分类标准是不科学的。是否能够单独认定主要事实,这个标准将导致没有任何直接证据。直接证据也必须查证属实,就涉及其他证据。直接证据就是直接包含犯罪人是谁的信息。间接证据就是不直接包括犯罪人是谁的信息。这一类错误是高级错误。第二类的是低级错误,直接给我的就是直接,别人给我的就使间接的,这是原始和传来的划分。
四、证明
1、证明对象
属于需要用证据加以证明的事实。证明对象的概念都是抽象概括的,而具体实践中都是具体的。一定与实体法上的犯罪构成联系在一起。
免证事项:众所周知的事项;预决事项(一个已经生效判决中确定的事实);推定事项(一个基础事实的存在就推定一个事实的必然存在,标准推定是不可推翻的,完全免除证明负担。我国不存在标准推定。我国有非标准推定,巨额财产来源不明罪、持有(枪支弹药、毒品)罪,控方只要提出基础事实,辩方负责推翻。有的学者提出这是证明责任倒置,但者不是标准推定,而是改变分配)
2、证明责任
法官本身不是证明责任,一般被告不承担证明责任。只有两种情况,被告负有一定责任,但是罪名相应减轻。证明责任的核心在结果责任,不在于行为责任。在一般意义上,谈证明责任没有意义,双方一定会积极举证,证明责任的产生就是为了在疑难情况下确定证据负担。
3、证明标准
解决证明必要程度的问题。英美法叫排除合理怀疑,大陆法叫法官内心确信。这实质上是一致的,承认证明标准是一个主观标准。我国长期以来认为证明标准是客观的。也就是传统上的客观真实。认为,一定能够证明案件的真实情况,叫做证据确实充分。这是可以脱离认识主体存在的。有兴趣《法学研究》01年第一期。证明标准只能是主观的,不能是客观的。否则是否认认识的有限性,物质存在的空间性。关于现行的确实充分的标准,特别强调了一点,一定要意识到这个标准只是做有罪结论的标准。当说一个人无罪的标准,不能用这个,反证不需要形成逻辑链条,只需要否定本证的完整性即可。
确实充分的两个基础,基本事实确实充分,只是量的问题,不是质的问题。在现实中,转变为事实基本清楚、证据基本充分。

刑诉法    07

强制措施
一、        概述
1、强制措施的特点
同刑罚、行政处罚、民事强制措施分析。从性质、适用机关、法律分析、法律后果、
2、体系
1)对人的自由的强制
2)对物的强制
3)对隐私的干预
我国只是对自由的强制,对物的问题作为侦查的内容,但有其局限性。隐私权的干预有监听、采样等,我国在实践中广泛的采用,但是缺乏法律的规范,违背了程序法定原则。法律规定强制措施的重要目的在于限制权力的滥用。
3、适用原则
1)必要性原则(因为是对人身的处分)
2)比例性原则(大体上需要考虑轻重,我国以羁押为常态)
3)司法审查原则(我国几乎为零,三个应当奉行的要素:司法令状主义;通过司法程序审查;对于不当羁押的救济程序。我国不是法官签发令状、也没有听证,超期羁押也没有任何救济手段。运动式的整顿结果不是一件正常的事情。对于批捕权有很大的争议,有的建议交给法院,检察院的人认为,只要不是一家的就行。交给法院就一定比检察院水平高吗?这不是问题的所在。原因在于,第一,法院是中立的不是追诉的一方,第二,交给法院之后需要进行司法程序,总是要比检察院公正。但是斗争的结果,检察院愿意交出自侦案件的批捕权交给法院,但法院不要。如果捕错人就要法院赔偿,所以不要。)

二、拘传
1、性质
是强制接受询问的强制措施。
2、适用机关(公检法都可以)
3、适用对象(未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人:第一,只能适用于被追诉人,不能适用于其他诉讼参与人;第二,未被羁押,已经羁押的叫提审)
4、拘传和传唤的关系
民事诉讼中拘传是以传唤为前提,刑事诉讼中不以此为前提。为什么不一样:民事诉讼中的拘传是惩戒性措施,已经出现了某种妨害诉讼的行为。
5、拘传的程序规定(法律手续、凭证、立即询问、没有羁押效力、记录询问实践、时间限制、禁止连续拘传(并不排斥多次拘传),立法上需要解决,两次拘传之间的间隔问题。)
三、取保候审、监视居住
1、适用对象。取保候审和监视居住的适用对象相同,一般是比可能判处较轻刑罚的犯罪嫌疑人、被告人。还有一些特殊情况。公安部规定规定64条中不能适用的:累犯、集团主犯、自伤自残逃避、暴力犯罪。这两种措施不能同时使用、也不能轮换适用。
2、取保候审的方式
两种:第一,人保;第二,保证金保。这两种方式只能用一种。对于未成年人只适用人保,不适用保证金保。
保证人条件,条件需要同时具备。保证人如果没有履行保证义务导致被告证人逃跑:第一,罚款1000-20000;严重的追究刑事责任;故意帮助,还有附带民事诉讼的,承担连带责任。
保证金保的金额,刑诉法没规定。公安部也没有准确数额。检察院规则规定,不能少于1000元。世界上也没有准确的指标,但认为收取过重的保证金是不合适的。我国收取保证金过重很多,如非经济犯罪108万。有的写白条强制赞助而吞没保证金的。
3、应当遵守的规定:都遵守的:不得干扰证人、随传随到、不得毁灭证据,取保候审,未经批准不得离开市县,监视居住不得离开住处或指定居所。有的指定到看守所居住。监视居住在实践上基本变成了羁押。取保候审可以会见他人,监视居住未经批准不得会见他人(律师和家庭成员之外人)。
4、期限问题。取保候审12个月,监视居住6个月。究竟是三机关总共十二个月,还是分别十二个月。应该是总共,因为目的都是为了审判。所以期限一定是到审判之日。公安部规定、检察院规定都认为可以独立搞。无非是再收一次钱,尽量拖延时间。还有双规、留置问题。
四、拘留
1、性质。在紧急情况下采取的限制人身自由的强制措施。只有公安和检察机关可以采用。
2、适用条件。公安七种。检察院两种,犯罪后企图自杀、逃跑;毁灭、伪造证据。
3、期限。转逮捕或者释放。不能持续到审判阶段。我国拘留和逮捕一样,产生羁押效果。拘留的期限最长37日。世界上最长的拘留时间是日本72小时,必须在其间由法官决定是否羁押,拘留率不到10%。我国还认为时间短。
五、逮捕
1、性质。是可以在拘留之后采取,也可以直接采取。
2、适用机关,经过人民检察院批准或决定、法院决定,公安机关执行逮捕。第一,逮捕中审批和执行机关分立。第二,检察机关的批准与决定。第三,法院决定逮捕的情况,自诉案件中需要逮捕的,公诉案件没有逮捕被告,严重扰乱法庭秩序构成犯罪的。
有两种特殊的犯罪嫌疑人需要特殊机关审批才能逮捕,第一,人大代表。规定对于人大代表需要经过人大或者常委会同意之后才能逮捕。但是如果干了好几级代表,必须取得全部同意,有的还要报告、备案。表明我国立法高于司法。对无国籍和外籍犯罪嫌疑人逮捕时,(83年胡耀邦批准的五机关联合规定,后来检察院规则引入),如果犯危害国家安全罪,最高检经外交部同意批捕。一般犯罪,同时征求同级政府的外事机构才能同意逮捕。这个是超国民待遇的体现。这个规定没有合理性,不主张有这样的特殊规定。
3、逮捕的适用条件
一般有证据、罪责、人身危险性条件。这三个条件中,后两个没有什么实际意义。有证据证明犯罪行为发展过程。96年前,犯罪事实基本查清,96年收容审查取消(原来是作为刑事前置的措施),将逮捕条件改为,有证据证明有犯罪事实。想适当降低逮捕条件。可是逮捕的比率上升了。因此六机关规定了三个条件:有证据证明发生了犯罪;有证据证明是犯罪人实施的;有证据已经基本查清了。这样具体化之后,逮捕条件更严了。从我国而言,逮捕的条件应当严格,因为我国逮捕有羁押效果。严的缺点在于,不是轻易的逮捕,而释放变得困难。我国还有个特殊的国家赔偿法,所以往往以更大的错误掩盖过去的错误。今后的根本出路在于,建立独立的羁押制度,将逮捕仅仅作为行为。
5、        逮捕的程序



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