北京大学2005年考研辅导法理学笔记五



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文件来源 21世纪 
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更新时间 2005-5-7 10:15:03 
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补充,不注重方法,注重经验。就考试言,要有一种精神状态,置于一种无可退却的地位。真的要下功夫、要下真功夫。读书,首先搞清楚为什么读书,了解情况、长知识、应付考试都是不同的套路。一门课就用一两张纸提炼出来。最忌讳的就是抱着书,要远离书本同时近在咫尺。做索引,以页码为单位,每一个意思归纳一句话。归纳出几十页所引。这个笨功夫是巨大的财富。一定要闯出自己的方法,这是最重要的。
  
三、立法权限划分体制
1、何为立法体制
立法体制就是关于立法权限、立法权运行以及立法权载体等方面的制度和体系的综合。包括三个要素:立法权(权限);运行要素(程序);载体要素(主体)。中国学者认为,体制就是立法权限的划分。
2、立法权限划分体制
1)世界的主要模式、单一制、复合式、制衡式
2)中国立法权限划分
第一,国家立法权的归属,全国人大及其委员会,主要制定基本法律,还可以制定其他法律。修改宪法权(委员会参与修改宪法,在我们党的建议下提议。这就是典型的不成文宪法代表,这就是宪法制度)。常委会,解释宪法、制定基本法以外的法律,闭会期间修改基本法律、接受自治区法律法规备案,有撤销权。特定情况下授权与被授权立法(如80年制定了《民事诉讼法》(试行))。82年之前,委员会没有制定法律权。
第二、国务院立法权。向人大及常委会提出法律案的权利。立法权是一个综合的权利体系,是由多种多样的权利构成的。其次,制定行政法规的权利。还有一定的立法监督权。国务院不可撤销地方性法律法规、但可以撤销地方行政机关规章。
第三、地方性立法权。民族自治地方立法权,制定自治体条例和单性条例。经济特区的立法权,较大的市也包括经济特区所在市。可以制定地方性法规,也可以授权立法。特别行政区的立法权。如台湾的立法权一般不讨论。
3、我国立法权限体系结构
中央领导,多级并存,多类并存。
四、立法过程与立法程序
立法过程的三个阶段,基本分为:立法准备(发展中国家(91年中央书记处批准基本立法))、正式立法(法治阶段)、立法完善。这三个阶段都有立法程序问题,但出题肯定是基础的。
1、提案、审议、表决、公布
1)权利的归属(中央国家机关(国务院、军委、高法、高检)全国人大(主席团、常委会、各专门委员会、代表团、代表三十人以上),法律公布权归于国家主席。
2)权利如何行使。在民主条件之下,表决应当公开。(议会打闹是一种工作方式)。英国有七种表决方式,喊叫表决(测量声音大),文明制度的差异很大。行进表决,议会三个门,大家站过去,机器统计。我国曾经总是举手,举手总是通过,电钮就会不通过。

 法理学  06

专题七 法的渊源、形式、体系和分类
一、法的渊源
这是一个非常重要的问题,不仅表现在生活需要中,也表现在误区的澄清上。
1、法律渊源的含义
法律渊源在中国学界,无论是教科书还是理论中,是一个比较复杂的概念。有人为有五种渊源,并提出只要一中。这实际上将法律渊源与法律形式混同起来。我们指的法律渊源是指法的来源。
2、法律渊源的范围
这是一个国情、历史的范畴,在不同的时空条件下,法的渊源的范围是不同的。而且在不同的学者那里也有不同的概括。庞德认为包括惯例、宗教信仰、道德和哲学的观念、司法判决、科学探讨、立法。博登海默包括:立法、委托立法、自主立法、条约和合同、先例、正义、理性、公共政策、习惯法。梁启超认识到区别,但没有具体阐述。写了文章,发表在立法研究上。在不同的国家也有不同的范围。现代国家的法的渊源主要包括:立法、国家机关的决策决定、司法机关的判决和法律解释、国家或有关社会组织的政策、习惯、道德规范和正义观念、宗教规则、理论学说、乡规民约社团规章、外国法、国际法。
3、正式渊源和非正式渊源
正式渊源是指既有法的作用也有法的名分的渊源,非正式渊源就是有法的作用,但没有名分的法律渊源。我们主要靠非正式渊源其作用的。
4、当代中国法的渊源
正式渊源:立法(始终是最重要、最主要的渊源)、国家机关的决策和决定(我国法律名称太多,英国law act regulation  case law)、国家和社会组织的政策、国际法;非正式渊源:习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民事合约、外国法(主要是美国法)、理论学说(尤其是法律学说)。
二、法的形式
1、法的形式的含义
主要是指法的外部的表现形态。我国主要是指法是指出自何种国家机关,也就是传统法律渊源中的效率渊源。法的形式有许多不同的论述。一,克拉克和庞德认为主要有三种:制定法、判例法、教科书法;英国学者人的人为有五种:习惯法、司法判决、制定法、协议法、教科书法。法的内容和关系,通常法的本质决定形式,有些情况也不一定。
2、(主要)当代中国法的形式
宪法(效力等级最高、程序更严格、内容重要(综合性规定国家社会生活中根本性、全局性的事项),注意有些法律内容比宪法还重要,如立法法、政府组织法、地方自治法等)、法律(需要注意,法律只有全国人及其常委会可以制定。法律分为基本法律和其它法律,其效力相等。特别注意法律的调整范围,在立法法出台后有十个调整事项,但不限于此。这十个事项不是一概必须有人大及其常委会立法,可以授权给国务院制定行政法规。地方可以规定民事制度,)
3、行政法规(主体是特定的,是国务院。行政法规的立法根据是宪法和法律,必须合宪合法,调整范围(执行宪法法规所需要制定的、行使行政权需要的,行政法规有一千多个)行政法规与行政法的区别,行政法规只有国务院能够制定。行政法只要是有立法权的组织都可以制定。
4、地方性法规5、自治法规
搞清楚这个是尤其重要的。地方性法规和自治法规的主要区别:
1)        立法主体不同。前者是有关地方的人大及其常委会都能制定。后者只能由民族自治地方的人大(自治法规的权限太大,必须小心为止)。
2)        层级不同。前者是有关地方才能制定。自治地方都能制定(区、州、县)。
3)        权限不同。前者主要根据地方权力机关的权限制定的。后者根据自治权限制定(语言、武装力量)。
4)        程序不同。地方性法规只有一部分需要批准,自治法规全部需要批准。自治区需要通过全国人大常委会批准(批准也是出于权限过大的原因)。
6、规章(国务院部门规章(情况比较复杂,有两种情况:在国务院部委可以制定规章;其他部门在执行行政职能时发布的文件视为规章)地方政府规章)
7、国际条约
中国承认和加入的条约不是都有效力,有冲突的情况要看情况,小事按照条约,大事不行。
8、规范化法律文件的规范化(内容、名称、形式、结构进行规范化和科学化)和系统化(法规汇编和法典编纂,后者是高规格的立法活动,可以进行调整改动、整合)我们很多法律有行为模式没有后果模式。
以下开始于2004-7-29 8点02分
  
三、法的体系
法的体系需要注意如下要点:
1、如何认识法的体系
1)按照法理学界最一般的说法,法得体系就是由一个国家现行的部门法所构成的一个完整的、(据说还是)有机联系的法律整体。按照这种界说,在理解时,我们需要注意:首先是一国现行法(这个与法系和历史类型的法不同);其次,法律体系从单元上来说是由法律部门构成的,而不像法的历史类型(时间)、法系(空间)那样,从内容角度法律体系是由法律集群所构成的;第三,法律体系的若干部门是由密切关联的、有机联系的整体。
2)理解法律体系一定要注意法律体系具有客观性。也就说,法律体系在不同的历史条件是有不同的表现的。古代有古代的法律体系,现代有现代的法律体系。如此云云。法律体系不是一成不变的,就不同国家来讲,实行单一制的国家,法律体系一般统一,如果是联邦制,则各个成员国有各自的法律体系。就时间上说,现代法律体系强调法律体系的集群,古代法律体系则比较复杂如我国诸法合体、民刑不分。搞清楚这个,不仅有助于搞清楚法律体系的情况、建设法制,同时有助于澄清误解。如有人认为中国诸法合体、民刑不分是有很大理论空间的表现。他们用今天的法律体系、观念、标准、样本套古代的法律体系。法律体系是具体的、具有客观性的。
2、关于法律部门
法律部门是法律体系的单元,法律体系就是由若干个法律部门组成的。法律部门是,调整同一类社会关系的法律规范的总称。可见,划分部门法的标准是(略微说明,法律体系的概念不是来自于西方或罗马,而是苏联学者的贡献,与此相应,西方理论中通常称为法的结构理论或者分类理论),按照苏联人的标准,法所调整的社会关系的本质(主要方法),法调整社会关系时所用的方法(辅助方法)。中国学者在这个问题上要有所作为,(与苏联的关系很微妙),提出还有别的标准,但一比就不行了,只好说还要坚持几个原则。后来教材中就出现了要坚持的原则,但是每本书都不同。苏联人是一致的理论,只能以调整对象和调整方法为划分标准。通常认为需要补充的原则有:粗细恰当;多寡合适;主题定类,诸如此类云云,这个肯定不考。我们在理解部门法的时候,就是以解决同一类社会关系为核心,其他都是辅助的。(又谈甘的问题)
3、特别需要搞清楚,当今中国法律体系的宏观架构
当代中国是由哪些部门法或集群构成:
1)宪法。宪法至少可以从法的形式、体系这两个角度予以理解。作为法的形式,就是中华人民共和国宪法,其次是作为宪法部门,就是以宪法典为核心所有解决宪政问题的法律部门。宪法部门不仅包括宪法典,还包括宪法性法律文件(国家机构组织法、选举法、立法法、民族区域自治法、港澳基本法、国旗、国徽、国籍法等等)。如果从部门法结构上将,中国的宪法已经相当不错了,主要环节都有法律。在我国法律部门上讲,也是我国内部最完整的。如果从内容和纵深讲,我国宪法处于什么地位需要研究,毫无疑问空间是巨大的。如国籍法,(当然不考这么细)出国留学别人普法,先讲宪法、国籍法。
2)行政法。行政法的概念,最简要的将就是行政管理和管理行政两方面法律规范的总称。行政管理是指,行政机关对社会进行管理、为社会服务。管理行政是指行政机关运用法律对自身权力予以规制,为社会服务。行政法学界观点比较驳杂。在中国,行政法是古已有之的,但是作为部门法的行政法是近二十年来才发展起来的。在这二十多年中,行政法发展比较快。搞清楚,行政法在中国二十年的历史进程中发展比较快,但存在很多问题,最突出的问题就是质量偏差。同刑法相比、民法相比(最能超越历史、国际借鉴),行政法比较落后,原因在于中国缺少依法行政的传统。中国政府被法规制、受约束的习惯没有形成,因此科学性比较差。行政法学者的精神一般比较饱满,虽是后起,但不是之秀,而是“锈”。行政法是中国法律体系中问题最多的。
3)民法4)经济法。
民法和经济法有一点共同,就是解决经济、财产领域的法律部门。更有重要的差异,民法或者民商法,主要是解决平等主体之间的财产和经济问题,经济法主要解决纵向主体之间的财产法律经济关系。民商法在中国有悠久的历史,周礼中就有很多民事规定。
(法理要学好,对于史和经济学要有相当修养)
《商业银行法》应当划入商法,《人民银行》应当划入经济法。
5)社会法
从发展的眼光看来,社会法也影响作为独立的法律部门。中国广泛的、多种多样的社会问题需要调整,社会法已经成为世界上的普遍现象。如《工会法》、《红十字法》、《妇女权益保护法》、《残疾人保障法》等。
6)环境法
7)刑法。人们认为,直道79年才产生刑法,是比较落后的表现。但这应当看作对刑法重视的表现,到60年代已经讨论了33稿。、
8)程序法。诉讼法法制外还有其他程序法。
四、法的分类
法的分类在西方法律理论中是极为重要的概念。法的分类也被称为法的结构。这与中国所说的法的分类不是同一个问题,如他们的法的体系都是分类。我们所讲的是从苏联移植过来的,分为:
一,是法的一般分类,适应于大多数国家的分类,根本法和普通法、一般法和特别法、程序法和实体法、成文法和不成文法、国内法和国际法。首先要搞清楚分类标准,其次要澄清误解,搞清楚基本理论、基本知识。如不成文法比较复杂,有人误解是没有文字的法,而事实上有的不成文法有文字(如英国的十几个宪法性文件,不具有规范性)。实体法和程序法划分,一般认为是以权利义务为划分。所有的法都是以权利义务作为主要内容的。我们的考试不至于涉及到如此深入具体的问题。一般法和特别法是针对范围而言的,其划分,有的情况下一望而知,但有的情况需要具体讨论。如《中华人民共和国高等教育法》需要仔细辨认,这将一般法和特别法集于一身的法。普通法是指宪法以外的一切法律,宪法就是母法。
二,特殊的分类。公法与私法、普通法与衡平法。
1)公法与私法,划分的标准在于公利益和私利益。公法和私法的基本知识。要害在于,公法私法划分对近日中国的意义。强调公私法的划分有利于强调权力和权利之间的区分,有利于保护私权、制约公权力,有利于在国际环境中与他人对话



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